¿Privilegio para las empresas semilleras, represión para los agricultores?

Aspiraciones de la industria semillera de cara a la próxima revisión del Convenio de la UPOV

por GRAIN

Los actores principales de la industria semillera mundial están quejándose y refunfuñando por las lagunas y vacíos que presenta el sistema de protección de las obtenciones vegetales, creado por ellos mismos en la década de 1960 como alternativa a las patentes. Los europeos quieren eliminar el derecho limitado que aún tienen los agricultores a guardar semilla. Los norteamericanos quieren restringir la cláusula que habilita mutuamente a los fitomejoradores a usar libremente y para fines de investigación las variedades comerciales de otros fitomejoradores. En ambos casos, lo que se pretende es reducir la competencia y multiplicar las ganancias. A corto plazo, las víctimas serán los agricultores que probablemente terminarán pagándole US$ 7.000 millones adicionales cada año a las grandes empresas semilleras. Pero a la larga todos perderemos con el control creciente de nuestros sistemas alimentarios en manos de grandes empresas transnacionales. Este informe rastrea los debates recientes al interior de la industria semillera, y explora qué ocurrirá si los derechos de obtentor de variedades vegetales se tornan indistinguibles de una patente.

Introducción

Ya no se podrá guardar y reutilizar semilla ni se podrá acceder libremente a variedades protegidas, ni siquiera para fitomejoramiento. En otras palabras, se eliminarán las dos diferencias principales entre los derechos de obtentor y las patentes industriales. Eso es lo que figura en primer lugar en la lista de aspiraciones de la industria semillera de cara a la nueva revisión del Convenio de la UPOV. [1]

Cuando el Convenio de la UPOV estandarizó por vez primera los derechos del obtentor de variedades vegetales en la década de 1960, se trataba más que nada de un tipo de propiedad intelectual semejante a los derechos de autor. Al propietario de la variedad se le concedía el monopolio de la propagación comercial y la comercialización de su obtención vegetal, pero otros usos quedaban fuera de su control. Los agricultores podían multiplicar libremente las semillas para su propio uso todas las veces que quisieran. Otros fitomejoradores podían asimismo utilizar libremente las variedades protegidas para desarrollar sus propias obtenciones y materiales vegetales.

La revisión del Convenio de la UPOV realizada en 1991 cambió radicalmente esta situación. Gracias al cabildeo exitoso de la industria semillera mundial, esa revisión transformó los derechos del obtentor de variedades vegetales en algo muy semejante a una patente. Guardar y reutilizar semilla protegida (el denominado ‘privilegio’ del agricultor) quedó permitido solamente como una excepción opcional, se impusieron restricciones al uso de las semillas protegidas para fines de fitomejoramiento posterior, y los derechos monopólicos se extendieron para abarcar hasta los productos elaborados de la cosecha. Esta es la versión (conocida como Acta de 1991) del Convenio de la UPOV que se le está imponiendo actualmente y con celeridad a los países en desarrollo, a consecuencia del Acuerdo de la OMC sobre los ADPIC. [2]

No obstante, la industria semillera sigue inconforme, y en estos últimos años ha empezado a intensificar su cabildeo preparándose para darle el zarpazo final a los “vacíos” que aún quedan en el sistema de protección de los derechos del obtentor de variedades vegetales. De tener éxito, eso representará con toda certeza el fin del derecho de los agricultores a guardar y reutilizar semilla protegida cosechada de sus propios cultivos, probablemente el fin del derecho de otros fitomejoradores a acceder libremente a material vegetal protegido con derechos de obtentor, y un ajuste general de los amarres que redundará en períodos más largos de protección de ese derecho, mecanismos más estrictos para asegurar su observancia y un abanico más amplio de derechos monopólicos.

El presente informe de GRAIN rastrea los debates internos recientes de la industria semillera e intenta visualizar qué ocurrirá si los derechos de obtentor de nuevas variedades vegetales se transforman en patentes. ¿Devendrá superflua la UPOV y desaparecerá acaso lentamente? No necesariamente. La industria semillera es promiscua en su empleo de los derechos de propiedad intelectual (DPI) y le gusta disponer de muchas opciones. A juzgar por lo que ha venido ocurriendo en Estados Unidos, lo que el futuro nos depara no será optar por uno u otro tipo de derechos de propiedad intelectual, sino la combinación de dos, tres o más capas superpuestas de protección legal monopólica.

Antecedentes

Es conveniente repasar un poco la historia, ahora que la industria semillera mundial está empezando a entonar de nuevo su conocido estribillo de cabildeo acerca de la necesidad de reforzar los derechos de propiedad intelectual. No importa cuán a menudo los grupos de presión insistan en la necesidad de una protección fuerte a la propiedad intelectual para incentivar el mejoramiento vegetal, el hecho es que la industria semillera se desarrolló y prosperó durante la mayor parte de su existencia sin ningún tipo de derechos de propiedad intelectual. Los derechos de propiedad intelectual sobre semillas y otros materiales de propagación son un fenómeno muy reciente, que no jugó ningún papel en el establecimiento y la rápida expansión de la industria semillera en la primera mitad del siglo XX.

A excepción de algunos pocos casos insignificantes, los fitomejoradores no disponían de ningún tipo de derechos de propiedad intelectual en ninguna parte del mundo hasta hace poco más de treinta años atrás. Desde cualquier punto de vista, la versión original (conocida como Acta de 1961) del Convenio de la UPOV constituyó el puntapié inicial de los derechos de propiedad intelectual aplicados a material vegetal. A pesar de haber sido aprobado en ese año, en la práctica sólo entró en funcionamiento en la década de 1970. Para entonces, en los países desarrollados las semillas comerciales ya habían desplazado casi por completo a las variedades tradicionales mejoradas por los propios agricultores; en los países en desarrollo, entretanto, las semillas comerciales ya estaban en proceso de penetración.

De modo que sólo fue después que ya había establecido su predominio, que la industria semillera logró obtener derechos de propiedad intelectual protegidos, primero a través de las normas de la UPOV para la protección de las obtenciones vegetales,  y poco tiempo después asimismo a través de patentes industriales. Eso no fue una coincidencia. En su calidad de gran industria bien consolidada, ya contaba entonces con bastante poder de influencia sobre los gobiernos –mucho más del que tenía al momento de su creación en las primeras décadas del siglo XX.

De haber sido más poderosos, los fitomejoradores industriales habrían conseguido derechos monopólicos sobre sus obtenciones mucho más tempranamente. Hay evidencias de cabildeo en tal sentido que datan por lo menos de 1920, y aunque fracasó en la obtención de derechos de propiedad intelectual específicos sobre la semilla en sí, la industria semillera utilizó diversos mecanismos distintos para reducir la competencia de las semillas tradicionales de los agricultores. [3]

Las leyes de semillas fueron el mecanismo principal en muchos países. Tornando obligatoria la certificación de las semillas e ilegalizando el comercio de semillas no certificadas, los gobiernos apoyaron indirectamente a las semillas comerciales en desmedro de los sistemas tradicionales de intercambio de semillas.

Las marcas de fábrica podían utilizarse para proteger el nombre de una variedad. Si bien estaba permitido multiplicar libremente y vender semillas certificadas, el único que tenía derecho a utilizar la denominación de la marca de fábrica registrada era el obtentor.

Las políticas de apoyo y crédito a la agricultura hace tiempo que se emplean para obligar a los agricultores a usar semilla certificada. En otras palabras, si un agricultor no utiliza las variedades comerciales aprobadas por el gobierno, corre serio riesgo de quedar inhabilitado a obtener los créditos a bajo interés, los seguros de cosecha y los pagos de apoyo directo al ingreso del agricultor que aquel otorga.

De otra parte, el patentamiento de plantas nunca fue explícitamente excluido del Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial (suscrito en 1883 y revisado subsiguientemente en varias oportunidades), y en un puñado de países europeos se lo practicó en alguna medida durante un tiempo, especialmente en Alemania en la década de 1930.

Finalmente, las variedades híbridas se transformaron en una herramienta para obligar a los agricultores a comprar semilla nueva cada año.  Los agricultores no tienen la posibilidad de reproducir las semillas híbridas en sus predios, ya que se requieren dos líneas progenitoras distintas cuya identidad es guardada y vigilada celosamente como secreto por la empresa semillera.  La totalidad del cultivo tradicional más importante de Estados Unidos –el maíz—fue gradualmente sustituido por semillas híbridas entre 1930 y 1960. Aun cuando la motivación oficial fue garantizar el efecto de heterosis (aumento del rendimiento), el verdadero motivo fue en realidad consolidar el efecto monopólico. [4]

UPOV 1961

En la década de 1930 y 1940 algunos países experimentaron con sistemas de propiedad intelectual específicos para plantas. En 1930 se aprobó la  Ley de Patentes de Plantas (Plant Patent Act) en Estados Unidos [5] que aún está vigente y otorga derechos monopólicos sobre la multiplicación de plantas de propagación asexual (aquellas que se multiplican mediante tubérculos, estacas, injertos u otro material vegetativo –no a través de semillas). Ese sistema fue diseñado más que nada para los mejoradores de plantas ornamentales, mas no se o ha utilizado mucho y nunca fue replicado en ninguna otra parte del mundo. Sin embargo, tanto en Alemania como en Holanda se establecieron sistemas nacionales de protección de las obtenciones vegetales que fueron precursores del Convenio de la UPOV.

Pero después de la Segunda Guerra Mundial, cuando empezó en franco el cabildeo fuerte por un sistema internacional de protección de los derechos de propiedad intelectual sobre plantas, la industria semillera no estaba reclamando sistemas específicos de protección de las obtenciones vegetales, sino patentes industriales convencionales. La iniciativa vino fundamentalmente de los fitomejoradores europeos, que ya tenían un flujo de negocios importante entre diversos países de la región y veían la necesidad de una reglamentación internacional. ASSINSEL, la entonces novel Asociación Internacional de Fitomejoradores para la Protección de las Obtenciones Vegetales fundada en 1938, [6]  se convirtió en el principal vocero de la industria semillera y adoptó como propio el modelo de patentes alemán de la preguerra.

Sin embargo, la idea de aplicar patentes industriales a las plantas se topó con doble resistencia. Varios gobiernos europeos estimaron que era una amenaza para la economía agraria, ya que se eso le daría a la industria semillera demasiado poder sobre la oferta de semillas. A menudo se cita a un Ministro de Agricultura alemán temeroso de que la población rural quedaría “condenada a mendigar”. [7]  Los expertos en patentes representados por la AIPPI (Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial e Intelectual [8]  vislumbraron asimismo otra amenaza –a la credibilidad de las patentes. Las plantas son organismos vivos que evolucionan, y eso impide describirlos exhaustivamente tal y como lo exige el sistema de patentes –con un grado tal de precisión que le permita a otra persona “repetir el invento” exactamente. Las patentes de plantas supondrían por ende un amplio margen de excepciones a los criterios y requisitos normales para una patente. ASSINSEL tuvo que conformarse entonces con un sistema sui generis [9]  de protección a los derechos de propiedad intelectual, e inició conjuntamente con el gobierno francés el proceso de negociación que habría de devenir más adelante en el Convenio de la UPOV de 1961.

La primera versión de las normas de protección a las obtenciones vegetales establecida por la UPOV se asemejaba más a los derechos de autor que a las patentes. El alcance de los derechos monopólicos era limitado, pero también así lo eran los criterios de elegibilidad para obtener protección.

• El obtentor tenía derecho a mantener bajo su control la reproducción comercial y la venta de la variedad protegida, pero cualquier otro uso escapaba a su control. Los agricultores quedaban habilitados a guardar semilla protegida para su propio uso cuantas veces quisieran, y a utilizar el producto de su cosecha sin restricción alguna.
• No daba ningún derecho sobre el contenido genético de la variedad protegida. Cualquier otro fitomejorador estaba en libertad de utilizar una variedad protegida para desarrollar sus propias obtenciones y materiales vegetativos.
• No establecía ningún requisito de novedad. Siempre y cuando la variedad fuese “distinta, homogénea y estable” podría concedérsele protección.
• No establecía requisitos probatorios de invención. Un descubrimiento liso y llano también era pasible de protección.

UPOV 1991

Irónicamente, cuando las normas de la UPOV para la protección a las obtenciones vegetales apenas se estaban comenzando a aplicar en la práctica, ya tuvieron que enfrentar la competencia de la solución a la que la industria semillera había aspirado desde el principio –las patentes sobre plantas. En 1980, el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictaminó que no había nada que impidiese conceder patentes sobre cualquier tipo de organismo vivo. Europa y otros países desarrollados no tardaron en seguir el ejemplo. ¿Por qué ese súbito cambio de opinión? La explicación usual es que la ingeniería genética y otras biotecnologías para entonces ya habían hecho posible que se cumpliese con los requisitos y criterios del sistema de patentes, incluso para organismos vivos. Pero una transferencia de genes en verdad no brinda mucha mayor predecibilidad o resultados replicables que un cruzamiento sexual, y sigue siendo imposible dar una descripción exhaustiva. La descripción requerida se sustituye normalmente con el depósito de una muestra del organismo en un banco de genes. En realidad, probablemente haya sido la gran capacidad de presión y cabildeo de las industrias dedicadas a la ingeniería genética –las mismas empresas transnacionales que dominan la industria química y farmacéutica—lo que marcó la diferencia. No solamente son mucho más grandes que las empresas de semillas convencionales, sino que la ingeniería genética era percibida por los gobiernos como una tecnología de vital importancia para la competitividad internacional futura.

El rápido ingreso de grandes transnacionales al mundo del fitomejoramiento –dotadas tanto con ingeniería genética como con patentes—generó poco menos que pánico entre las empresas de semilla convencional. Una de sus estrategias para amortiguar la arremetida fue reclamar el endurecimiento sustancial de las normas de la UPOV para la protección de las obtenciones vegetales, de manera tal que los derechos de obtentor fuesen más comparables y competitivos con las patentes. El convenio original de 1961 había sufrido dos revisiones menores en 1972 y 1978 que no lo modificaron sustancialmente casi en absoluto. Con el Acta de 1991 de la UPOV, los fitomejoradores convencionales consiguieron una ampliación exponencial de sus derechos monopólicos, que desde entonces abarcan mucho más que la multiplicación de semillas y los asemeja mucho en varios sentidos a una patente. [10]

• Guardar y reutilizar semilla protegida cosechada de sus propios cultivos deja de serle automáticamente permitido a los agricultores. El gobierno sólo puede autorizar legalmente como una excepción opcional que los agricultores guarden semilla protegida para su propio uso –e incluso en ese caso la empresa semillera tiene derecho a exigir el pago de regalías.
• El monopolio se extiende asimismo a la cosecha, y opcionalmente incluso a los productos elaborados con la cosecha. Si no se han pagado regalías por la semilla, el obtentor dueño de la variedad puede exigir pago de regalías al consumidor final de la cosecha.
• Al resto de los fitomejoradores les sigue estando permitido utilizar variedades protegidas para fines de mejoramiento, pero si una nueva variedad es “esencialmente derivada” de otra variedad ya existente, la nueva variedad no podrá ser protegida con derechos de obtentor propios y distintos. Esta norma fue incluida específicamente para impedir que las empresas de ingeniería genética obtuviesen nuevos derechos de obtentor sobre variedades a las que solamente le han agregado un único gen.
• Ahora sí incluye el requisito de novedad.
• Ahora se permite la protección doble o duplicación de derechos (patentes más derechos de obtentor).
• La duración mínima del derecho de obtentor se amplía a 20-25 años (previamente era de 15-18 años).
• Ahora todas las especies vegetales tienen que estar comprendidas (anteriormente sólo se requería un mínimo de cualesquier 24 especies).

En la década de 1980 se dio inicio asimismo a otro proceso de gran importancia –la negociación del acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC, también conocido como TRIPS por su sigla en inglés), que habrían de convertirse en la herramienta para extender a los países en desarrollo los derechos de propiedad intelectual (DPI) sobre plantas. El acuerdo sobre los ADPIC obliga a los gobiernos a brindar algún tipo de protección a la propiedad intelectual sobre las plantas –ya sea mediante patentes o un sistema sui generis, o una combinación de ambos. Aun cuando ni los derechos de obtentor ni la UPOV se mencionan explícitamente en los textos legales de la OMC, el acuerdo sobre los ADPIC ha provocado que muchos países en desarrollo se hayan visto obligados en la última década a adoptar sistemas de protección de los derechos del obtentor de variedades vegetales semejantes a los de la UPOV, a falta de alternativas mejores. La mayoría quiere evitar el patentamiento de plantas, y aunque podrían desarrollar sus propios sistemas nacionales sui generis desde cero, esa es una tarea muy onerosa comparada con la opción de adoptar una solución terminada ya existente y disponible. Muchos de esos países también se han hecho miembros de la UPOV, generalmente como resultado de presiones bilaterales ya sea de EEUU, la UE u otros países desarrollados (ver Cuadro 3). Antes que los ADPIC entraran en escena, la UPOV era una organización muy pequeña con apenas dos docenas de miembros, todos ellos países desarrollados a excepción de Sudáfrica. A partir de 1994, no obstante, su membresía se ha más que duplicado, y la mayor parte de los nuevos miembros son países en desarrollo o economías en transición que ahora constituyen cerca de la mitad de la membresía de la UPOV. [11]

La próxima revisión de la UPOV

Con el Acta de 1991 de la UPOV en vías de convertirse en norma mundial en lugar que solamente un club de países ricos, los grupos de presión de la industria semillera están comenzando a formular sus demandas de cara a la próxima revisión de la UPOV. Los contornos de dicha revisión son todavía muy vagos. Hasta ahora es un debate más o menos interno en foros de la industria semillera, probablemente con algún cabildeo informal a gobiernos seleccionados. Así que todavía se está lejos de una negociación formal, y no es de esperar que se produzca un acuerdo final antes del cincuentenario de la UPOV en 2011. Pero no hay duda alguna acerca de su orientación general. Ésta habrá de ser el zarpazo final a los “espacios”  restantes (desde el punto de vista de los agricultores y los investigadores) o  “vacíos” (desde el punto de vista de la industria semillera) que aún quedan en el sistema de protección de los derechos del obtentor de variedades vegetales, que los tornará indistinguibles de una patente. De tener éxito, eso representará con toda certeza el fin del derecho de los agricultores a guardar y reutilizar semilla protegida cosechada de sus propios cultivos, probablemente el fin del derecho de otros fitomejoradores a acceder libremente a material vegetal  protegido con derechos de obtentor, y un ajuste general de los amarres que redundará en períodos más largos de protección de ese derecho, mecanismos más estrictos para asegurar su observancia y un abanico más amplio de derechos monopólicos.

Para entender las discusiones en curso es importante comprender cuán drásticamente ha cambiado la estructura de la industria semillera desde la década de 1980. Los debates que condujeron al Acta de 1991 de la UPOV se caracterizaron por la polarización. De un lado estaban las grandes empresas químicas y farmacéuticas principalmente de origen estadounidense, que recién ingresaban al negocio del fitomejoramiento invirtiendo fuertemente en ingeniería genética y totalmente centradas en las patentes. Del otro lado se encontraba el sector de las empresas de semilla convencional, fuertes más que todo en Europa y organizadas en compañías mucho más pequeñas, que se halló a la defensiva ante el embate de la ingeniería genética y las patentes, abogando por el fitomejoramiento convencional.

Hoy, en contraste, la polarización ha cedido paso a las fusiones y la concentración del sector. Gran parte de la industria semillera convencional ha sido comprada por empresas transnacionales o ha firmado acuerdos de cooperación con ellas. Por lo general, las empresas semilleras convencionales han asumido ahora el papel de canal de distribución para las grandes compañías transnacionales que necesitan del conocimiento del mercado y la clientela que les pueden proporcionar las viejas marcas del negocio. Asimismo, sus carteras de variedades regionales adaptadas son sumamente atractivas como vehículo para los genes modificados que desarrollan las transnacionales.

Ésta vez, en pocas palabras, el fortalecimiento de la UPOV es de interés común para toda la industria semillera, grande y pequeña, convencional o no. En apariencia todavía existen diferencias entre la tradición europea defensora del sistema de derechos del obtentor como una “solución equilibrada”, y la tradición norteamericana que considera que la opción por uno u otro sistema de propiedad intelectual es puramente pragmática y no ve la necesidad de “equilibrio”. En la práctica, sin embargo, es muy difícil discernir ninguna diferencia sustancial en el modo en que los europeos utilizan los derechos de propiedad intelectual, que los distinga del enfoque estadounidense. Los europeos también sacan patentes toda vez que pueden, y a veces son los más ávidos de eliminar los factores “equilibrantes” incorporados al sistema de derechos de obtentor.

No obstante, es ilustrativo que la discusión sobre la próxima revisión de la UPOV haya sido iniciada por Pioneer Hi-Bred, la empresa semillera convencional más grande del mundo y que ha dominado el mercado de semilla de maíz estadounidense desde la década de 1930. Pioneer es ahora una filial de la gigantesca empresa química y de ingeniería genética DuPont, y constituye un claro ejemplo del proceso de consolidación y concentración del sector. En 2004, el expresidente de Pioneer Richard McConnell le expresó franca y terminantemente a un auditorio de la industria semillera internacional que ya era hora de “nivelar el campo de juego” y cederle a las variedades protegidas con derechos de obtentor “protección paritaria … a la que obtienen las invenciones biotecnológicas protegidas por patentes utilitarias”. También fue muy claro acerca del camino en pos de esa meta: “los líderes de la industria deben identificar e implementar los pasos para llegar a esa condición anhelada”. [12]

Tales afirmaciones no fueron muy polémicas para la industria semillera de EEUU. La asociación industrial semillera estadounidense (American Seed Trade Association) adoptó rápidamente como propias la mayor parte de las propuestas de Pioneer. [13]  Pero muchos de los europeos estaban inicialmente choqueados, más que nada porque McConnell había cuestionado abiertamente aquello que los fitomejoradores convencionales consideran como el núcleo mismo del sistema de la UPOV: el acceso libre a las variedades protegidas para fitomejoramiento posterior. Él propuso específicamente que no se le permitiera a los fitomejoradores utilizar en sus programas de investigación ninguna variedad protegida con derechos de obtentor, antes que éstas hubiesen estado en el mercado por un período de diez años. Por otra parte, sin embargo, los europeos han sido los más ávidos de todos en socavar aún más el otro rasgo característico clave de los derechos de obtentor de la UPOV: el ‘privilegio del agricultor’ de guardar y reutilizar semilla protegida cosechada de sus propios cultivos. Los ataques de los representantes de la Asociación Europea de Semillas (European Seed Association) en contra de las normas vigentes son progresivamente cada vez más fuertes, y ahora están reclamando que se elimine por completo esa cláusula de excepción, conocida como el ‘privilegio del agricultor’. [14] (Ver Tabla 1)

Tabla 1: Avance progresivo de la UPOV

Tras un par de años de discusiones bastante intensas, ahora parece estar surgiendo un consenso en la industria semillera. Todavía existen diferencias de detalle, especialmente con respecto al acceso para fines de fitomejoramiento posterior, pero todo parece indicar que los europeos probablemente estén dispuestos a restringir bastante ese acceso, a cambio de que se elimine el derecho de los agricultores a guardar y reutilizar semilla protegida cosechada de sus propios cultivos. [15]  Aparte de estos dos temas centrales, ya existe acuerdo en torno a varios otros cambios que serán propuestos. Lo que sigue es la foto que GRAIN ha podido armar de lo que serán seguramente los rasgos principales de la próxima revisión del Convenio de la UPOV, siempre y cuando la industria semillera alcance su “condición anhelada”.

• ‘Privilegio del Agricultor’. Guardar semilla de variedades protegidas seguramente quedará completamente prohibido. Al igual que una patente, los derechos de obtentor le darán al titular derechos ilimitados sobre todos los usos de la variedad protegida. La opción que actualmente tienen los gobiernos de permitirle a los agricultores guardar y reutilizar semilla protegida cosechada de sus propios cultivos será eliminada, incluso como régimen de excepción nacional. En teoría, los agricultores aún tendrán la opción de adquirir licencias de los titulares de la variedad protegida, tal y como lo permite asimismo la legislación sobre patentes. En la práctica, sin embargo, es muy poco probable que las empresas semilleras vayan a renunciar al derecho adquirido de tener bajo su control todas las semillas sembradas y maximizar así sus ganancias. (Ver también Cuadro 1, sobre el valor total de las semillas protegidas guardadas de su propia cosecha por los agricultores.)

Si la industria semillera no lograse convencer a los gobiernos de prohibirle por completo a los agricultores guardar y reutilizar semilla protegida cosechada de sus propios cultivos, la alternativa de reserva es conseguir que los gobiernos se hagan responsables de recaudar las regalías y de criminalizar el incumplimiento de su pago. En Europa especialmente, las empresas semilleras ya están presionando a los gobiernos para que fortalezcan la legislación nacional con el fin de asegurarse la observancia de las licencias y su pago obligatorio (ver Cuadro 2).

• Acceso para fines de fitomejoramiento. El derecho que todavía tienen otros fitomejoradores de acceder libremente a materiales protegidos con derechos de obtentor será probablemente eliminado. En primer lugar, se establecerá un período de diez años durante el cual no estará permitido usar la variedad protegida para usos de fitomejoramiento, tal y como ocurre con una patente. Pasado ese período, se fijará un derecho de acceso limitado semejante a lo que se conoce como licencia obligatoria en la legislación sobre patentes. Cada acto tendrá que ser inscrito en un registro, y habrá que pagarle derechos de licencia al titular de la variedad protegida. Actualmente, cualquier fitomejorador puede comprar semilla comercial de una variedad protegida y usarla en un programa de mejoramiento vegetal sin siquiera informarle al dueño de la variedad. Eso dejará de ser permitido.
• Sistema de depósito de semillas. A fin de viabilizar el cumplimiento de las restricciones al acceso, se establecerá un sistema de depósito de semillas al cual los propietarios de variedades protegidas le entregarán muestras de sus obtenciones, tal y como es el caso con una patente. Para efectos de fitomejoramientio posterior, sólo se autorizará legalmente el uso de semilla adquirida de ese sistema de depósito, conforme a un proceso formal y mediante la firma de un contrato de licencia.
• Abarca todos los productos. Los derechos sobre la variedad vegetal protegida se extenderán de manera tal que abarcarán a todos los productos elaborados en base a la variedad. El obtentor o propietario de la variedad podrá exigirle el pago de regalías al consumidor final –sea la industria cervecera o la industria de panificación, u otro—en caso que el agricultor no las haya pagado. Esta es ya hoy en día una opción aplicable a través de las legislaciones nacionales sobre derechos del obtentor de variedades vegetales.
• Sistema internacional de presentación de solicitudes. Se establecerá un sistema internacional unificado para la presentación de solicitudes de derechos de obtentor que serán válidas en todos los países miembros de la UPOV. Hoy en día ya existe un sistema similar para la presentación de solicitudes de patente –el Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT, por su sigla en inglés), administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). [16]
• Plazo más extenso de duración del derecho de obtentor. Es probable que la duración se incremente por lo menos a 25-30 años, que es la que ya rige para los derechos de obtentor en la Comunidad de la UE. La industria semillera ya está quejándose de que esa duración es muy breve para algunos cultivos. [17]
• Criterios de elegibilidad más estrictos para las variedades esencialmente derivadas. La industria semillera está reclamando, en términos generales, derechos más robustos sobre las variedades esencialmente derivadas y observancia más estricta y eficaz de esos derechos; y en términos más específicos, que se invierta la carga de la prueba, es decir, que el supuesto fitomejorador ilegal de una variedad esencialmente derivada sea quien tenga que probar su inocencia, en lugar de ser quien lo acusa quien tiene que probar su culpabilidad, como ocurriría normalmente. [18]

Futuro de los derechos de obtentor

Si los derechos de obtentor se reformulan a tal punto de tornarlos prácticamente indiferenciables de una patente industrial, ¿qué sentido tiene entonces mantener un sistema separado? ¿Acaso desaparecerá sin más o se fundirá con el sistema de patentes? Aparentemente hay quienes piensan –o anhelan—que así sea.

Dos estadounidenses expertos en propiedad intelectual aplicada a las plantas sostienen en un documento reciente que los derechos de obtentor son ya un sistema obsoleto que debería ser sepultado, o al menos completamente rediseñado desde sus cimientos. [19]  Gran parte de su argumentación se basa en la idea que las variedades vegetales dejaron de ser una categoría relevante en la era de la ingeniería genética, y que quedarán progresivamente reducidas al papel de una suerte de paquetes de distribución de rasgos genéticos logrados mediante ingeniería genética, que serán lo único suficientemente valioso que merezca derechos de propiedad intelectual y su consiguiente protección. Eso es una exageración ridícula del valor agregado que supone añadir uno o dos genes a una variedad que tiene una historia evolutiva de cientos o miles de años, y como muchas otras predicciones de la industria biotecnológica o de las ‘ciencias de la vida’, está destinada a ser comprobadamente falsa. Las variedades vegetales son un concepto problemático por otros motivos –en particular, porque detiene artificialmente la evolución en un punto arbitrario de “estabilidad”—pero no hay razones serias para pensar que corran peligro de extinción.

Hay un motivo muy sencillo por el cual la industria semillera querrá mantener casi con toda certeza el sistema de derechos de obtentor, y es que brinda protección “objetiva” en lugar que “prospectiva” o anticipada [20] –es decir, que bajo el sistema de la UPOV siempre se pueden obtener derechos de obtentor sobre una variedad, trátese o no de una mejora. Lo único que hay que probar es que sea suficientemente nueva, distinta, homogénea y estable. No se requiere dar prueba de “actividad inventiva” ni “utilidad” futura, como sí ocurre con las patentes. De hecho, conforme al Acta de 1991 de la UPOV, todavía es posible inscribir una solicitud de derechos de obtentor para un descubrimiento liso y llano, siempre y cuando entrañe algún desarrollo mínimo. Pero la mayoría de las plantas inscritas en el registro de solicitudes de derechos de obtentor seguramente no cumplirían con los criterios para la concesión de patentes. Por lo tanto, dado que la próxima revisión de la UPOV brindará casi exactamente los mismos derechos monopólicos que una patente –pero sin los estrictos requisitos de éstas—no cabe más que concluir que la industria semillera tendría que estar loca para deshacerse de los derechos de obtentor.

Otra razón convincente para que la industria semillera siga aferrada a la UPOV es que muchos países en desarrollo seguramente seguirán oponiéndose al patentamiento de plantas, a pesar de estar recibiendo presiones bilaterales –tratados de libre comercio mediante—para que lo acepten y adopten. En esos casos, el sistema de derechos de obtentor semejantes a una patente es una alternativa que podría resguardar el monopolio en manos de la industria semillera.

Pero ante todo, es completamente equivocado pensar que la presente discusión sobre los derechos de obtentor y las patentes sea dilemática, y que haya que escoger entre una u otra opción. Aunque algunos sectores de la industria semillera todavía se empeñan en promocionar agresivamente a la UPOV como “el policía bueno” en contraste con las patentes que serían “el policía malo”, a esta altura ya tendría que ser más que evidente que los dos policías, como en las películas, trabajan de hecho en equipo. Los derechos de obtentor y las patentes son complementarios, no mutuamente excluyentes. En Estados Unidos –así como en Japón, Corea del Sur, Australia y algunos países en desarrollo—a una variedad vegetal se la puede proteger simultáneamente con derechos de obtentor y una patente. En Europa no está permitido patentar variedades vegetales, pero esa prohibición es fácil y rutinariamente burlada aplicándole derechos de obtentor a la variedad, y una patente a –por ejemplo—“una planta de la especie x a la que se le introdujo el gen y”.

Pero esa complementariedad no se agota ni siquiera en la protección doble o duplicación de derechos. Una fuente muy bien informada sostiene –con gran orgullo—que conforme a la legislación vigente en Estados Unidos, hoy en día es teóricamente posible aplicarle hasta siete tipos distintos de protección legal a una misma variedad vegetal –bajo la legislación nacional: derechos de obtentor, una patente de invención o modelo de utilidad (utility patent), una patente para plantas, de conformidad con la Ley de Patentes de Plantas (si se trata de una planta de reproducción asexual), más un registro de diseño industrial (design patent); y bajo diversas legislaciones estaduales: protección de los derechos monopólicos contractuales (del tipo que aparece impreso en las etiquetas de las bolsas de semilla –seed wrap contracts—y que el agricultor suscribe en el momento de la compra), protección del secreto comercial y protección contra la competencia desleal. [21]  Aunque esto no se de aún en muchos otros países, no cabe duda que se trata de una tendencia mundial. Es difícil discernir ningún otro principio rector de las estrategias jurídicas de la industria semillera distinto a “alzarnos impunemente con todo lo que podamos” –una actitud ampliamente conocida desde hace décadas, gracias al ejemplo aleccionador de las grandes empresas químicas y farmacéuticas. Tal y como lo ilustra un puñado de casos recientes (ver Cuadro 3), su inventiva es tan notoria y sorprendente como su crueldad. Cualquier sentido de “equilibrio” armónico entre los derechos de los fitomejoradores y los derechos de los agricultores –o de la sociedad en su conjunto—brilla allí groseramente por su ausencia.

Asalto a los agricultores y asfixia de la innovación

¿Cuáles serían las consecuencias si las empresas semilleras consiguen una vez más imponerle su agenda de prioridades a los gobiernos de los países miembros de la UPOV? Los efectos inmediatos son obvios. Prohibir guardar semilla protegida representa una transferencia enorme de valor, de los agricultores a las empresas. Y sería particularmente destructiva porque sería la primera vez que una modificación de las normas sobre derechos del obtentor de variedades vegetales afectaría directamente a amplios sectores del campesinado en los países en desarrollo y las economías pobres en transición. Significa ilegalizar un componente importante de la cultura campesina y el sustento de los agricultores –no  solamente en Europa y Estados Unidos, sino también en lugares como Bolivia, Moldavia, Uzbekistán y Vietnam—por ningún otro motivo que incrementar las ganancias de grandes empresas transnacionales como DuPont, Bayer, Syngenta y Monsanto.

Los países en desarrollo quizás puedan ejercer una influencia “equilibrante” en la UPOV, a medida que crece el número de ellos que adhieren al convenio y la institución –pero la industria semillera sin lugar a dudas hará todo lo que esté a su alcance para bloquear esa influencia. Valga de muestra un episodio durante el seminario sobre derechos de propiedad intelectual en el Congreso de la Federación Internacional de Semillas (International Seed Federation - ISF) en junio de 2006, cuando uno de los pocos delegados de países en desarrollo hizo uso de la palabra en representación de la asociación industrial semillera de Kenya (Seed Trade Association of Kenya). Él intervino para defender la importancia que reviste para los países en desarrollo el derecho de los agricultores a guardar semilla, y para reclamar que la ISF reconociese y apoyase ese derecho. Pero el Secretario General de la ISF lo llamó bruscamente al orden y replicó que eso estaba totalmente descartado como posibilidad.

Las consecuencias a largo plazo son igualmente graves pero aún más perniciosas. La historia de la industria semillera brinda un ejemplo aleccionador de hasta qué punto la protección creciente a los derechos de propiedad intelectual ha constituido en realidad una barrera, más que un incentivo a la innovación y desarrollo. Los grandes avances en rendimiento y resistencia durante el siglo XX ocurrieron antes que los fitomejoradores dispusieran de protección a los derechos de propiedad intelectual, cuando el desarrollo de nuevas variedades fue efectuado en su mayor parte en organismos públicos. Y en todo caso, esos grandes avances fueron fundamentalmente el resultado y efecto excepcional e irrepetible de la selección y combinación de los mejores rasgos de miles de variedades campesinas, seleccionadas localmente a lo largo de los siglos –fueron más un golpe de suerte inesperado, que el producto de una investigación paciente y sistemática.

El fitomejoramiento científico no ha conseguido resultados comparables desde entonces. Está comprobado que ha habido muchos casos de agricultores que con una selección simple de semillas de su propia cosecha, han conseguido igualar –e incluso superar—el desempeño de las variedades comerciales actualmente disponibles. La industria semillera tiene toda la razón en temerle a la competencia de las semillas guardadas por los agricultores, no porque esa práctica milenaria constituya una amenaza para la innovación –como sostiene la industria—sino porque deja expuesta su notoria falta de innovación. El fitomejoramiento comercial está haciéndose a sí mismo irrelevante a las verdaderas preocupaciones del mundo agrícola. Su centración actual insustentable en caracteres especiales derivados de un sólo gen –en el mejor de los casos—y experimentos genéticos francamente peligrosos en el peor de los casos, amenaza con dejar a la agricultura muy mal parada y mal preparada de cara a los grandes desafíos del futuro cercano, tales como el cambio climático y la necesidad de liberarnos de la dependencia de los combustibles fósiles.

A semejanza de muchas otras industrias anquilosadas, el reforzamiento constante de los derechos de propiedad intelectual se ha convertido en la defensa principal de la industria semillera contra la competencia. [22]  Ese proceso ha llegado tan lejos que incluso algunos de los analistas más convencionales han empezado a advertir cómo la concentración de la industria semillera está restringiendo la investigación y desarrollo. [23]  Tanto el ataque contra el derecho de los agricultores a guardar semilla protegida, como la cuasi-eliminación del derecho a acceder libremente a variedades protegidas para fines de fitomejoramiento posterior, constituyen ejemplos de la misma tendencia. Dada su incapacidad para producir valor mediante la innovación, la industria semillera está en lugar tratando de arrebatarle a los agricultores el último segmento restante del mercado de semillas, al mismo tiempo que procura incrementar sus ingresos derivados de las variedades existentes, bloqueando el acceso a ellas para fines de investigación y obstruyendo intencionalmente entonces el avance del mejoramiento vegetal.

[1] La UPOV es la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales; la sigla corresponde a su nombre original en francés. Stio web en http://www.upov.int

[2] ADPIC (también conocido como TRIPS, por su sigla en inglés) es el acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, que fue uno entre el paquete de acuerdos que entró en vigor cuando se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC) en 1994. Sitio web en http://www.wto.org

[3] Para esto y un relato más detallado del cabildeo y los forcejeos políticos que antecedieron al Convenio de la UPOV en 1961, ver Robin Pistorius y Jeroen van Wijk, The Exploitation of Plant Genetic Information, Universidad de Amsterdam, 1999, especialmente las pp. 44–51 y  77–85.

[4] Nunca se ha comprobado que las variedades híbridas sean inherentemente más productivas. Muchos eruditos en la materia cuestionan toda esa idea, y hay fuentes de la industria semillera que de vez en cuando reconocen que “la protección a los derechos del obtentor incorporada”  es la verdadera atracción. Ver GRAIN, “Hybrid rice in China – A great yield forward?”, Seedling, enero de 2007. Disponible en http://www.grain.org/seedling/?id=455

[5] Por mas información sobre la PPA y en general sobre la historia de los derechos de propiedad intelectual en Estados Unidos, ver Cary Fowler, Unnatural Selection. Technology, Politics, Law and the Rationalisation of Plant Evolution, Universidad de Uppsala, 1993.

[6] ASSINSEL es la Asociación Internacional de Fitomejoradores para la Protección de las Obtenciones Vegetales (la sigla corresponde a su nombre original en francés). Ese organismo se fusionó en 2002 con la Federación Internacional del Comercio de Semillas (FIS) dando lugar a lo que ahora se conoce como la Federación Internacional de Semillas (ISF). Sitio web en http://www.worldseed.org

[7] Stephen A. Bent, “History and Portents for Intellectual Property Rights in Agricultural Innovation”, Patent Protection of Plant-Related Innovations: Facts and Issues, Seminario de la ISF, Copenhagen, 1–2 de junio de 2006. Se puede encargar el CD con los documentos del seminario escribiendo al secretariado de la ISF en [email protected].

[8] AIPPI es la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial e Intelectual (la sigla corresponde a su nombre original en francés), http://www.aippi.org

[9] Se conocen como sui generis (vocablo en latín que significa “de género o especie peculiar, excepcional “) los sistemas de protección de los derechos de propiedad intelectual diseñados para un tipo de productos específico, en lugar que de carácter general como las patentes o los derechos de autor.

[10] Las diversas versiones o Actas del Convenio de la UPOV pueden verse en la sección de Publicaciones en http://www.upov.int

[11] Los datos sobre la membresía se encuentran en la sección titulada ‘Acerca de UPOV’ en http://www.upov.int

[12] Richard L. McConnell, “Developing Genetic Resources for the Future – the Long Look”, Protection of Intellectual Property and Access to Plant Genetic Resources, Seminario Internacional de la ISF, Berlín 27–28 de mayo 2004. Se puede encargar el CD con los documentos del seminario escribiendo al secretariado de la ISF en [email protected]. Stephen Smith, el ‘coordinador de seguridad del germoplasma’ en Pioneer y colega de McConnell ya había planteado algo parecido en una reunión de la UPOV un año antes: Stephen Smith, “Dissemination of Biotechnology into Agriculture”, WIPO–UPOV Symposium on Intellectual Property Rights in Plant Biotechnology, OMPI–UPOV/SYM/03/3, Ginebra, 24 de octubre de 2003. Disponible en http://tinyurl.com/253bp2

[13] American Seed Trade Association, Documento de posición sobre derechos de propiedad intelectual para la industria semillera, 15 de julio de 2004. Disponible en http://www.amseed.com/newsDetail.asp?id=97

[14] Véase por ejemplo Claude Grand, “Does the enforcement system meet the needs of the breeders?”, Enforcement of Plant Variety Rights in the Community, Seminar of the Community Plant Variety Office, Bruselas, 4–5 de octubre de 2005. Disponible en http://tinyurl.com/ytn5d9 o Judith Blokland, “Do the legal tools meet the needs of the breeders”, Regional Seminar on Enforcement of Plant Variety Rights, Community Plant Variety Office, Varsovia, 11–12 de mayo de 2006. Disponible en http://tinyurl.com/28bvcg. Ambos reclaman la eliminación total del derecho de los agricultores en Europa a guardar semilla.

[15] Por detalles sobre los puntos de vista del administrador de los derechos de propiedad intelectual de Limagrain, la empresa semillera más grande de Europa, ver Pierre Roger, “A Professional European View on Intellectual Property for Plant-Related Innovations”, Patent Protection of Plant-Related Innovations: Facts and Issues, Seminario de la ISF, Copenhagen, 1–2 de junio de 2006. Se puede encargar el CD con los documentos del seminario escribiendo al secretariado de la ISF en [email protected].

[16] Por información sobre el PCT, ver http://www.wipo.int/pct/en/index.html

[17] Véase por ejemplo Grand (2005) y Blokland (2006); detalles al respecto en la nota al pie 14.

[18] Véase por ejemplo Essential Derivation. Information and Guidance to Breeders, International Seed Federation, junio de 2005. Disponible en http://tinyurl.com/2fsvs8. American Seed Trade Association (2004), detalles en la nota al pie 13; y McConnell (2004), detalles en la nota al pie 12.

[19] Mark D. Janis y Stephen Smith, Obsolescence in Intellectual Property Regimes, University of Iowa Legal Studies Research Paper 05-48, Iowa City, abril de 2006. Disponible en ssrn.com/abstract=897728 (hay que inscribirse gratuitamente para descargarlo).

[20] Bent (2006); detalles en la nota al pie 7.

[21] Edmund J. Sease, “Protections Available For Plants Under United States Laws, Both Federal and State”, Patent Protection of Plant-Related Innovations: Facts and Issues, Seminario de la ISF, Copenhagen, 1–2 de junio de 2006. Se puede encargar el CD con los documentos del seminario escribiendo al secretariado de la ISF en [email protected]. Edmund Sease fue el abogado encargado de representar a Pioneer Hi-Bred en el caso reciente del Tribunal Supremo que reconfirmó y fortaleció considerablemente el fundamento jurídico para el patentamiento de plantas y otros seres vivos en EEUU (JEM Ag Supply vs Pioneer Hi-Bred). Respecto a los registros de diseño industrial, él reconoce que aún no existe ningún precedente legal que afirme que son aplicables a plantas, pero señala que si en la decisión del caso de JEM Ag Supply se definió a una planta como “un artículo de manufactura” a efectos de su consideración como modelo de utilidad o patente de invención, ¿por qué habría de ser de otro modo a efectos de su consideración como registro de diseño industrial?

[22] Por información general sobre los derechos de propiedad intelectual como herramientas anti-competitivas, con ejemplos principalmente de la industria farmacéutica y de la industria de entretenimiento, ver Peter Drahos y John Braithwaite, Information Feudalism. Who Owns the Knowledge Economy?, Earthscan, Londres, 2002.

[23] David E. Schimmelpfennig et al., The impact of seed industry concentration on innovation: a study of U.S. biotech market leaders, Economic Research Service, US Department of Agriculture, Washington, 2004. Disponible en ssrn.com/abstract=365600 (hay que inscribirse gratuitamente para descargarlo). Schimmelpfennig y sus colegas documentan sobre todo cómo la concentración y consolidación de la industria semillera conduce a una disminución de la investigación biotecnológica, que puede ser un hecho positivo, pero en todo caso ilustra el punto en discusión.

(Traducción: Alberto Villarreal)