Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets de l'OMPI. Octobre 2003 - GRAIN Depuis trois ans, un nouveau traité international de droit sur les brevets est en discussion au sein de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle à Genève. Ce Projet de traité sur le droit matériel des brevets pourrait transformer une grande part de ce qu'il reste de flexibilité en matière de système de brevets au niveau national et préparer la voie à un futur brevet mondial délivré directement par l'OMPI. C'est une perspective séduisante pour les multinationales et les grandes puissances comme les Etats-Unis et l'Europe, qui considèrent les brevets comme le moyen principal de contrôler une économie globalisée. Mais un système mondial de brevets est une mauvaise nouvelle pour les pays en développement et leurs citoyens, qui pourraient même y perdre le peu de liberté qui leur a été laissée d'adapter les systèmes de brevets aux objectifs de leur développement national. Pourtant, il n'est pas trop tard pour le monde en développement de s'y opposer et de stopper le processus de négociations. Un système de brevets réellement mondial, avec un bureau central délivrant des brevets valables dans tous les pays du monde, c'est le rêve fait depuis longtemps par les multinationales et les stratèges du système des brevets. Avant les ADPIC, cela était considéré comme un rêve impossible, parce qu'une harmonisation totale des réglementations sur les brevets ne semblait pas politiquement réalisable. L'OMPI a constamment tenté de le faire, et échoué, en particulier durant les années 80. C'est la raison pour laquelle l'industrie a persuadé les gouvernements de transférer les questions relatives aux brevets dans les négociations de l'OMC, où la pression politique pouvait être menée de manière plus forte qu'à l'OMPI, qui est un organisme technique de peu de poids politique. Parvenir à déplacer les questions relatives aux brevets à l'OMC a été une grande victoire pour les multinationales, principales utilisatrices et bénéficiaires des brevets. En établissant une nouvelle harmonisation à un niveau plus élevé, appuyée par le système de sanctions commerciales de l'OMC, les ADPIC ont imposé d'un seul coup les standards de brevets des pays développés à l'ensemble du monde en développement. Les brevets sur les produits pharmaceutiques et sur les organismes vivants sont devenus obligatoires, alors que les possibilités d'ajouter des incitations au développement, comme une demande pour un travail local sur le brevet , étaient radicalement réduites. Cette harmonisation de grande envergure a été ‘vendue' aux pays en développement réticents avec l'argument qu'un accord multilatéral sur les brevets signifierait la fin de la pression bilatérale des pays riches voulant poursuivre le renforcement de leurs systèmes de brevets locaux. En pratique, c'est presque le contraire qui est arrivé. Les ADPIC ont déclenché une nouvelle vague de demandes bilatérales bien plus fortes de la part des Etats-Unis, de l'Europe et des autres pays développés. Aujourd'hui, dès qu'un accord d'investissement, de coopération commerciale ou de développement est négocié entre un pays riche et un pays pauvre, des clauses demandant des ‘ADPIC-Plus' sont présentées comme étant la condition à l'accès au marché, l'investissement direct ou même l'assistance au développement. Cette offensive impitoyable contre ceux qui sont sans défense reflète l'importance grandissante des brevets et autres droits de propriété intellectuelle (DPI) comme étant les principaux moyens de contrôle sur une économie globalisée. Quand la production de biens matériels se déplace de plus en plus vers les pays les plus pauvres, une protection solide des droits de propriété intellectuelle devient absolument cruciale pour les pays riches. Dans de nombreux cas, ils ne vendent plus les biens en tant que tels, mais seulement leur composante DPI. Sans droits légaux les plus forts possibles, ils pourraient avoir à partager leurs richesses un peu plus équitablement avec ceux qui les produisent. Par conséquent, les brevets sont désormais plus précieux que les usines, et la force des compagnies se mesure de plus en plus non à leur capacité de production mais à la valeur de leur porte-feuille de brevets. Paradoxalement, les ADPIC ont permis à l'OMPI de jouer un nouveau rôle plus puissant, malgré ses échecs précédents à satisfaire les demandes de l'industrie pour une harmonisation. Par sa coopération étroite avec le secrétariat de l'OMC, l'OMPI a joué un rôle décisif dans la mise en œuvre des normes des ADPIC dans les pays en développement, en en profitant souvent pour rédiger les projets et recommander la réglementation ADPIC-Plus. Dans ce rôle, l'OMPI a mis en avant son propre programme pro-brevets plutôt que de servir au mieux les intérêts de ses clients. Il a été conseillé aux pays d'Afrique de l'Ouest de mettre les ADPIC en œuvre bien au-delà de leurs obligations en tant que pays les moins développés (PMD), et à l'encontre de la flexibilité que les ADPIC peuvent permettre par les licences obligatoires ou les importations parallèles. Au Cambodge, l'OMPI s'est arrangé d'une manière ou d'une autre pour omettre d'informer le gouvernement que, en tant que pays moins développé, il n'était pas obligé d'accorder des brevets sur les produits pharmaceutiques avant 2016. Les ADPIC ont créé les conditions pour ranimer le rêve d'un brevet mondial. L'OMPI a rapidement admis que les ADPIC représentaient une étape vers un degré supérieur d'harmonisation. Depuis que les ADPIC sont entrés en vigueur en 1995, l'OMPI a travaillé avec acharnement à l'établissement de trois pièces maîtresses de la stratégie visant à établir un système mondial de brevets avec l'OMPI à sa tête (voir encadré). L'OMPI est assez transparente là-dessus. Son directeur général Kamal Idris a même rendue publique à cette fin une liste des attentes en la matière d'une franchise peu habituelle, connue sous le nom de Plan d'action dans le domaine des brevets (voir encadré). Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets au cœur du problème Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets se situe au centre de la politique du Plan d'action dans le domaine des brevets. Il traite de ce qui est essentiel dans les brevets, de ce qui peut ou ne peut pas faire l'objet d'un brevet, sous quelles conditions et avec quels résultats. Si ces questions ne sont pas harmonisées, il ne pourra jamais y avoir de système mondial des brevets, quelles que soient l'uniformité et la rationalisation apportées aux formalités et aux procédures. Il n'est pas étonnant que le Projet de traité sur le droit matériel des brevets soit la pièce du puzzle la plus difficile à mettre en place pour l'OMPI. Les droits sur les brevets ont de tous temps été une affaire intérieure pour les Etats, et les gouvernements sont très réticents à renoncer à leur liberté de décider des réglementations en matière de brevetabilité. Bien qu'un certain nombre de traités, en commençant par l'un des plus anciens, la Convention de Paris en 1883, aient établi un régime de reconnaissance mutuelle entre les différents systèmes de brevets nationaux, il y a eu très peu d'harmonisation de fond au niveau mondial. Les ADPIC ont été le premier traité international à prescrire des normes minimum pour des questions centrales comme le contenu des brevets, la notion de protection, ou le mécanisme d'application. Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets a l'intention de franchir une étape bien plus importante. Les ADPIC définissent un seuil d'harmonisation (les normes minimum), mais le Traité va élever ce seuil et lui ajouter une limite. Le seuil va être élevé bien au-dessus de ce qui a été défini par les ADPIC, mais il y aura aussi une norme maximum, une interdiction formelle d'ajouter des critères de brevetabilité. Alors qu'actuellement les pays sont libres d'ajouter des conditions supplémentaires pour accorder un brevet à moins que la question ne soit explicitement traitée par les ADPIC, à l'avenir, ils n'auront cette possibilité que si le Projet de traité sur le droit matériel des brevets le leur spécifie explicitement. C'est un changement réellement révolutionnaire, mais un changement nécessaire pour qu'un système mondial de brevets devienne une réalité. Afin que les brevets soient délivrés de manière centralisée et valables au niveau mondial, les gouvernements de tous les pays doivent accepter de renoncer à leurs différences nationales et adopter une réglementation commune sur les brevets. Un projet différent des ADPIC : Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets fait suite aux ADPIC. Mais il existe des différences importantes en termes de procédés et de politique. L'une des raisons majeures du succès des ADPIC est qu'ils contenaient seulement « les normes de protection sur lesquelles les pays développés pourraient s'accorder » . La base de la solide alliance entre les Etats-Unis, l'Europe et le Japon - connue sous le nom d' « Alliance trilatérale » dans l'univers des brevets – était qu'aucun d'entre eux n'avait à ajouter ou modifier quoi que ce soit d'important dans leurs droits des brevets pour qu'ils soient compatibles avec les ADPIC. C'est le changement des réglementations dans les pays en développement qui était concerné. Tout ce qui aurait pu diviser les pays développés a été soigneusement écarté du domaine couvert par les ADPIC. Inversement, le Projet de traité sur le droit matériel des brevets s'occupe avant tout de faire disparaître les différences qui persistent au sein des pays de l'Alliance trilatérale elle-même. Cela avait semblé pouvoir être bien plus facile à faire. Les modifications concernées étant plus limitées comparées au remaniement général que les ADPIC impliquent pour les pays en développement. Néanmoins, l'harmonisation entre les puissances de l'Alliance trilatérale s'avèrera probablement plus difficile à obtenir politiquement qu'elle ne l'a été lorsque qu'il s'est agi d'harmoniser le reste du monde sur le consensus qu'ils avaient réalisé pour les ADPIC. Un autre des différences importantes est que les ADPIC pouvaient être introduits de force en étant attachés à l'ensemble du ‘package' de l'OMC. Les pays en développement étaient mis devant le choix à faire entre accepter les ADPIC comme faisant partie du package ou ne pas faire partie de l'OMC du tout. La plupart d'entre eux ont accepté les ADPIC comme un mal nécessaire afin de garantir les bénéfices commerciaux espérés dans d'autres domaines, en particulier un meilleur accès aux marchés des pays développés pour leurs exportations de produits agricoles et textiles. Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets (SPLT) est en train d'être négocié dans un contexte tout à fait différent. Il n'y a aucune possibilité de marchander dans les négociations. Tout transaction doit être conclue à l'intérieur des limites du système de brevets lui-même. Formellement parlant, l'engagement vis à vis du Projet de traité sur le droit matériel des brevets sera optionnel. Les pays peuvent accepter les traités de l'OMPI au cas par cas, contrairement au principe du ‘package' (« engagement unique ») gouvernant l'OMC. Mais en pratique, il pourrait y avoir une pression considérable sur tous les pays membres de l'OMPI pour qu'ils y adhèrent. Contrairement à certains des traités les plus spécialisés de l'OMPI, le Projet de traité sur le droit matériel des brevets sera tellement au centre du système des brevets à l'avenir – en fait, partie prenante des structures du pouvoir dans une économie globalisée - qu'il sera difficile de ne pas y participer. Les questions centrales : Quelles sont les questions centrales abordées dans les négociations du Projet de traité sur le droit matériel des brevets ? Qu'est-ce qui changera vraisemblablement si les pays se mettent en fin de compte d'accord sur un texte de traité ? 1 – Concentration du pouvoir : Le Traité conduira inévitablement à une future concentration du pouvoir sur le système des brevets entre les mains de l'OMPI et des principaux offices des brevets. Les vainqueurs seront principalement les pays de l'Alliance trilatérale, mais aussi d'autres pays développés ainsi que peut-être quelques-uns des pays en développement les plus importants. En partie parce que l'harmonisation sera surtout mise en place selon les conditions des pays dominants et reflètera leurs priorités politiques. Les pays riches considèrent de plus en plus le système de brevets comme l'instrument principal du contrôle économique mondial. Il n'y a aucune raison de croire qu'ils vont volontairement accepter de laisser cet instrument s'émousser. La concentration des pouvoirs sera aussi le résultat inévitable des réalités pratiques de la vie quotidienne dans les offices des brevets. L'examen d'un brevet est une affaire très complexe à la fois techniquement et juridiquement. Les plus petits offices de brevets ont déjà fortement tendance à s'en remettre très souvent à l'OMPI ou à des offices plus importants pour un certain nombre d'aspects allant de la politique de développement et de la formation des équipes à l'examen en tant que tel et à la délivrance des brevets. Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets non seulement ne laissera pas beaucoup de marge de manœuvre pour un ajustement national mais il enlèvera aussi la plupart des incitations permettant aux pays les plus petits et les plus pauvres de conserver la capacité d'examiner les brevets au niveau national. Même si on est loin d'un véritable brevet mondial, il est évident qu'avec le temps, le volume de travail d'examen des brevets sera concentré dans les mains des offices importants, qui parviendront effectivement à une harmonisation globale, sans avoir besoin d'un accord formel. 2 – Moins d'exceptions à la brevetabilité : La seule question de fond qui divise les pays de l'Alliance trilatérale est la question des limites de la brevetabilité. Les Etats-Unis permettent les brevets sur tout en principe, alors que le Japon et surtout l'Union européenne ont des limites plus strictes. Cette question présente deux principaux aspects. Le premier est de savoir quelles exceptions à la brevetabilité devraient être autorisées. Les Etats-Unis n'en veulent aucune. L'Union européenne a jusqu'à présent défendu les exceptions permises par les ADPIC : celles concernant la moralité et l'ordre public, et celles concernant les plantes et les animaux. L'autre aspect concerne la question de savoir si une invention brevetée doit avoir un caractère technique. Sous la réglementation des ADPIC, les brevets peuvent être valables « dans tous les domaines de la technologie », mais pas pour ce qui est non-technologique. Dans le droit des Etats-Unis, il n'a a pas de limitation de cet ordre, ce qui signifie que des activités comme les programmes informatiques et les « méthodes utilisées dans le domaine des affaires » peuvent aussi être brevetées. Même si les Etats-Unis sont assez isolés dans leur insistance à vouloir changer les exceptions actuelles en matière de brevetabilité, il est très vraisemblable que cela pourrait réussir lors d'un compromis final, simplement parce que le Japon et l'Union européenne ont peu à offrir en échange des concessions accordées par les Etats-Unis (voir ci-dessous). Il y a des chances pour que l'Union européenne cède sur l'exception concernant le brevet du vivant. En pratique, l'Union européenne accorde déjà des brevets sur les plantes et les animaux dans presque autant de cas que les Etats-Unis. C'est possible car il y a une différence faible mais cruciale entre le texte des ADPIC et celui de la Convention européenne sur les brevets (CEB). Là où les ADPIC autorisent l'exclusion des « plantes et des animaux », la CEB exclut seulement les « variétés végétales et animales ». Cela est (d'une façon détournée) interprété par les offices européens des brevets comme signifiant qu'il y a un accord concernant les plantes et les animaux, tant que l'application ne porte pas sur une « variété » mais sur une autre catégorie comme une « espèce », une « lignée de sélection » ou autre chose. C'est pour cette raison que l'Union européenne pourrait facilement accepter un changement similaire dans la formulation du Projet de traité sur le droit matériel des brevets sans que cela entraîne de conséquences sur sa propre pratique des brevets. Ce ne sera pas non plus un problème pour le Japon ou un autre pays développé. Le changement n'affectera que les pays en développement dont beaucoup excluent déjà les plantes et les animaux. 3) Des compromis culturels et de langage : Les problèmes principaux qui persistent concernent plutôt la culture et la langue que le fond. Cela ne veut pas dire qu'ils seront aisément résolus. Les gouvernements ont tendance à être très réticents à renoncer à leurs habitudes et à leurs pratiques bien enracinées. Mais les changements concernés n'apporteront pas de différence substantielle dans la façon dont le système des brevets fonctionne. Le plus important des problèmes culturels concerne l'opposition entre les principes concernant le premier qui a inventé ou le premier qui a enregistré. Les Etats-Unis sont les seuls à insister pour accorder les brevets sur la base de la date de l'invention plutôt que sur la date d'enregistrement. Il est évident pour tous ceux que cela concerne qu'il n'y aura pas de Traité sans que les Etats-Unis acceptent de changer leur système. Mais le problème est tellement sensible qu'il n'est même pas mentionné dans le texte de préparation du Projet de Traité. Aux Etats-Unis, les grandes compagnies sont en général prêtes à accepter le changement en échange des avantages que l'harmonisation mondiale leur apporterait. Mais la minorité qui se fait le plus entendre, celle des petits inventeurs, qui bénéficie d'un appui politique considérable, défend ardemment le principe du premier à enregistrer comme étant la seule base équitable pour les brevets. Un problème qui concerne cette question de près est celui que pose la période de grâce, qui est une composante nécessaire du système du ‘premier inventeur'. Cela signifie qu'un inventeur se voit accorder un certain délai entre la date d'invention et la date d'enregistrement, lorsque l'information sur l'invention peut être diffusée sans invalider la demande de brevet. Même dans le cas où ils renonceraient au principe du ‘premier inventeur', les Etats-Unis veulent garder la période de grâce et la rendre aussi obligatoire dans le Projet de traité sur le droit matériel des brevets, ce que la plupart des pays semblent prêts à accepter, au moins sous certaines conditions. Une autre question culturelle qui a pris pas mal de temps dans les négociations est celle de savoir si un brevet doit demander « une applicabilité industrielle » (pour l'Union Européenne et la plupart des autres pays) ou une « utilité » (pour les Etats-Unis et quelques autres). Dans les ADPIC, le problème a été évité par l'emploi des deux termes en parallèle. Bien qu'il semble y avoir quelques ressemblances avec le débat sur le « caractère technique », il ressort des documents de l'OPMI qu'il n'y a pas de différences consistantes en pratique entre les pays qui emploient l'un ou l'autre terme. Les questions techniques : En plus des principaux problèmes politiques, il y a un grand nombre de petits problèmes, plus techniques, dont quelques-uns peuvent avoir certaines conséquences pratiques. Il y a par exemple une tendance dans la pratique des Etats-Unis à être plus favorables aux demandeurs de brevets et à tenir moins compte des intérêts des tierces parties. C'est le cas pour la réglementation sur les changements et les amendements apportés aux brevets après leur enregistrement. Mais il y a aussi des cas où les Etats-Unis sont plus laxistes, comme en ce qui concerne les exigences de description pour les micro-organismes déposés. La résolution de tels problèmes aura beaucoup d'influence sur le poids que le système des brevets pourra avoir pour promouvoir les monopoles technologiques. Il y a aussi une disposition qui pourrait être importante pour contrecarrer la biopiraterie et le détournement des savoirs traditionnels. C'est l'article sur les connaissances déjà existantes, qui stipule simplement que ces connaissances sont « toute information qui a été mise à la disposition de tous n'importe où dans le monde et sous n'importe quelle forme ». Cela peut paraître évident en soi mais cela impliquerait un changement majeur dans la pratique actuelle des Etats-Unis, qui prend seulement en compte complètement l'information dispensée à l'intérieur de ses frontières. En dehors, l'information n'est considérée comme connaissance existante que si elle existe sous forme écrite. Cela a été un facteur important dans la plupart des cas célèbres de biopiraterie , par exemple dans le cas du neem, qui a été breveté par les Etats-Unis malgré une histoire remontant à des siècles d'utilisation en Asie du Sud. Comme les connaissances existantes sur ce produit étaient transmises principalement par voie orale, comme l'est généralement le savoir traditionnel, cela n'a pas compté jusqu'à ce qu'un texte ancien en sanskrit l'attestant soit trouvé. Une politique compliquée : Contrairement aux négociations des ADPIC, qui était uniquement une affaire qui opposait les pays développés aux pays en développement, les tractations politiques du Projet de Traité sont devenues assez compliquées. Un seul objectif paraît commun à tous les acteurs : réduire la charge de travail dans les offices de délivrance des brevets. Face à une augmentation constante du nombre des demandes parallèlement à une complexité technique toujours plus grande, les offices, qu'ils soient grands ou petits, éprouvent des difficultés à assurer le travail. Plus les règlements concernant les brevets seront semblables, plus des offices différents pourront compter sur le travail des autres. Les avantages seraient même plus grands pour les demandeurs. Avec moins de différences entre les législations nationales, les demandes pourraient être réutilisées d'un pays à l'autre, se traduisant en gains conséquents pour les demandeurs - en premier lieu pour les multinationales. Mais, mise à part cette question de charge de travail, les motivations animant les différents acteurs sont très différentes. L'OMPI lui-même est le seul à manifester un enthousiasme sans ambiguïté pour le projet d'harmonisation. Cela n'est pas surprenant. Le succès du système de Traité de Coopération en matière de brevets a rendu l'OMPI riche et puissante. Chaque étape supplémentaire en direction de brevets valables à l'échelle mondiale est susceptible de la renforcer encore, et on peut imaginer que nombreux sont ceux qui, à sa tête, caressent le rêve de voir l'OMPI se transformer éventuellement en Office international des brevets. Les alliés les plus proches de l'OMPI sont connus sous le nom de « groupes d'utilisateurs », les représentants des compagnies et du commerce des brevets qui sont en général les seuls ONG observatrices lors des réunions de l'OMPI. Ils prennent souvent une part active aux discussions, jouant pratiquement le rôle de parties négociatrices. Bien que les « groupes d'utilisateurs » soient souvent divisés sur des questions particulières selon les régions, leur engagement pour une harmonisation est plus fort que celui des gouvernements. Parmi les gouvernements, les Etats-Unis sont les seuls à être offensifs. Le gouvernement des Etats-Unis réalise que certaines spécificités de son droit de brevets, en particulier celle qui concerne le ‘premier inventeur', ne survivront pas à long terme. L'opinion est en train de lentement évoluer à l'intérieur même des Etats-Unis. Les entreprises multinationales installées aux Etats-Unis voient en particulier les inconvénients qu'il y a à traiter avec un système spécifique aux Etats-Unis. Dans ce contexte, les Etats-Unis sont en train d'examiner quelles sortes de concessions ils peuvent extorquer au reste du monde assez rapidement en échange de leur renoncement au principe du ‘premier inventeur' Ce qui les intéresse particulièrement est d'étendre le champs d'application et le pouvoir du système des brevets, par exemple en réduisant les exceptions à la brevetabilité ou en enlevant l'exigence de ‘caractère technique'. L'Union européenne adopte une position très défensive. Son objectif semble être, dans le cas où il y aurait une harmonisation à l'avenir, que celle-ci soit basée sur la tradition juridique européenne, avec aussi peu de concessions que possibles faites aux Etats-Unis. Mais l'Union européenne ne veut absolument pas être vue comme bloquant le Projet de Traité. Sous la pression, elle établira certainement un compromis avec les Etats-Unis afin d'empêcher l'échec du Projet. Le Japon, troisième pays de l'Alliance trilatérale, adopte une position défensive similaire à celle de l'Union Européenne, et est souvent soutenu par la Corée. L'Australie et la Nouvelle Zélande sont plus proches des Etats-Unis en termes de traditions juridiques. Le Canada et la Suisse adoptent aussi une position intermédiaire, bien que ce soit plus pour des raisons politiques qu'historiques. Les initiatives des pays en développement : Bien que représentant la majorité des membres de l'OMPI, les pays en développement se sont au départ contentés de leur rôle traditionnel, souvent passif, dans les négociations. Mais depuis 2002, ils ont joué un rôle plus actif et ont déposé un nombre important d'amendements au texte du Projet de Traité. La plupart d'entre eux abordent les questions de fond relatives à l'étendue de l'harmonisation et aux exceptions nationales à la brevetabilité qui devraient être autorisées. Les pays d'Amérique Latine ont déposés des amendements qui : - permettraient à un pays de faire des exceptions vis à vis du Traité afin de remplir ses obligations internationales pour protéger les ressources génétiques, les savoirs traditionnels ou l'environnement, ou pour protéger la santé publique ou les intérêts des populations en matière de développement socio-économique, scientifique et technologique. - permettraient de refuser des attributions de brevets si ceux-ci ne sont pas compatibles avec les lois en application concernant la santé publique, l'accès aux ressources génétiques, les savoirs traditionnels ou autres domaines d'intérêt public. D'autres pays en développement ont déposé des amendements qui : - ajouteraient une demande de déclaration de l'origine du matériel biologique utilisé dans les inventions déclarées et la conformité avec le principe de ‘consentement préalable en connaissance de cause' dans les réglementations sur l'accès aux ressources génétiques ; - supprimeraient complètement l'interdiction des conditions additionnelles nationales sur des demandes de brevets Presque tous ces amendements pourraient donner aux gouvernements plus de liberté pour façonner leurs systèmes de brevets en fonction de leurs objectifs politiques nationaux et réduiraient le niveau d'harmonisation du Projet de Traité. Comme cela était prévisible, les pays développés et l'OMPI y ont répondu de manière alarmiste. Les demandes d'amendement ont été interprétées comme menaçant l'ensemble des négociations. L'OMPI en est même venue à refuser d'inscrire le premier amendement dans le texte préparatoire du projet, au mépris total des pratiques en vigueur. Les pays en développement ont évidemment insisté, et l'OMPI a été contrainte d'accepter. L'un de ces amendement est toutefois parfaitement compatible avec l'objectif d'harmonisation. L'amendement relatif à la déclaration d'origine et au consentement préalable en toute connaissance de cause vise à améliorer la compatibilité avec la Convention des Nations Unies sur la Biodiversité, et il n'y a aucune raison pouvant justifier que le droit des brevets ne puisse pas être harmonisé si on y incluait cette règle. Pourtant, cet amendement se heurte aussi à la résistance des pays développés, ce qui démontre que l'harmonisation ne les intéresse que si elle est faite selon leurs propres termes. Pourquoi vouloir absolument harmoniser ? Les pays en développement ont fait preuve d'une unité remarquable sur ces points cruciaux traités par les amendements. L'Argentine, les pays d'Afrique et la Chine ont clairement exprimé qu'ils ne veulent pas renoncer à leur droit d'utiliser les systèmes de brevets comme un instrument au service d'intérêts nationaux plus larges. Les pays en développement réalisent qu'ils ont beaucoup plus à perdre qu'à gagner de cette future harmonisation du droit des brevets. La réduction de la charge de travail et tous avantages pratiques issus d'une harmonisation ne peuvent pas l'emporter face à la perte de leur contrôle politique sur des facteurs cruciaux en matière de développement et d'intérêt public. Alors pourquoi vouloir absolument négocier une future harmonisation ? Les pays en développement se sont déjà engagés à un degré excessif d'harmonisation avec les ADPIC. Peu d'entre eux auraient choisi librement d'introduire des brevets sur les produits alimentaires, pharmaceutiques ou sur les organismes vivant au point où les ADPIC le demandent. Les dérogations limitées et les périodes de mise en oeuvre plus longues qui leur ont été accordées par les ADPIC n'ont pas adouci – mais seulement reporté – les effets négatifs. Ce dont les pays en développement ont besoin, ce n'est pas d'une harmonisation des brevets, mais d'une réduction des dispositions des ADPIC. Ils ont besoin de recouvrer leur liberté de choisir dans quels domaines et sous quelles conditions ils veulent délivrer des brevets. En coopérant à un Traité ADPIC-Plus visant des niveaux d'harmonisation encore plus hauts, les pays en développement parviendront exactement à l'opposé. Les amendements établissant des exceptions plus larges ou des échappatoires pourraient rendre le Projet de Traité moins nocif qu'il ne serait autrement, mais cela sera encore bien plus nocif que si il n'y avait pas de traité du tout. La conséquence nette sera encore une harmonisation accrue, c'est à dire une réduction et non un accroissement de la marge de manoeuvre politique pour poursuivre des objectifs de développement national et d'intérêt public. Les pays en développement ont le pouvoir de rendre possible ou de casser cette négociation. Contrairement aux pays développés, ils ont un programme commun. Ils ont la capacité technique nécessaire et le leadership politique pour poursuivre les initiatives qu'ils ont prises. Si ils veulent sérieusement avoir la marge de manoeuvre politique pour poursuivre leurs objectifs de développement et d'intérêt public, ils doivent : 1) Dire simplement non à l'harmonisation future des droits des brevets de l'OMPI. Sans les pays en développement, il n'y aura pas de Projet de traité sur le droit matériel des brevets et pas de transformation de l'OMPI en Organisation mondiale des brevets. 2) Remettre l'ensemble du débat à l'OMC et pousser bien plus vigoureusement leurs demandes pour une plus grande flexibilité. Cela sera sans aucun doute difficile, mais ce n'est qu'à l'OMC qu'il y a une possibilité de réduire l'harmonisation des brevets. En faisant des amendements à l'OMPI, les pays en développement pourront au mieux limiter l'accroissement de l'harmonisation et auront, par-dessus le marché, des ADPIC qui n'auront pas changé. La plupart des questions soulevées par les pays en développement dans leurs amendements au Projet de Traité sont du ressort des ADPIC et doivent être reconsidérés à l'OMC. Par exemple : a) Le droit à des exceptions générales pour la protection des domaines concernant l'intérêt public et le développement. b) Le droit de refuser des brevets individuels pour les mêmes raisons. c) L'exigence de déclaration d'origine des ressources biologiques et de preuve de l'obtention du consentement préalable en connaissance de cause (ce qui est déjà en discussion dans le cadre des ADPIC). Parallèlement, les pays en développement doivent renouveler leur demande pour que l'ensemble des amendements proposés soient enfin traités, comme la proposition largement soutenue d'interdire complètement les brevets sur le vivant. Cette proposition a été avancée à plusieurs reprises depuis 1999 à la fois par le Groupe africain et par le Groupe des pays les moins développés à l'OMC, mais elle est toujours en attente. Le seul point d'harmonisation positif dans la préparation du Projet de Traité – l'égalité de traitement pour toutes les formes de connaissance antérieure – pourrait aussi être rapporté aux ADPIC. A l'inverse des autres questions, cela n'a pas été une question controversée à l'OMPI, c'est pourquoi il n'y a aucune raison pouvant justifier que les mêmes pays ne puissent pas aussi accepter le principe plutôt à l'OMC. Il n'y a pas de scénario où tout le monde serait gagnant : C'est un programme ambitieux, mais pas impossible, en particulier après Cancun où les pays en développement ont finalement assumé leur rôle légitime de membres à part égale de l'OMC. Pourtant même l'arrêt du Projet de Traité et la réforme des ADPIC ne résoudront pas les problèmes sous-jacents pour au moins deux raisons cruciales : - Quelles que soient les réformes apportées aux ADPIC, cela ne changera pas le fait que c'est un accord destiné à subordonner les politiques nationales de droits de propriété intellectuelle au programme de libéralisation du commerce. Le repousser reste la seule véritable solution à ce problème. - Si la partie d'harmonisation multilatérale des brevets qui se joue à l'OMPI s'arrête et que les demandes de flexibilité sont ramenées à l'OMC, nous assisteront sans doute à une intensification des efforts des pays industrialisés pour parvenir à une harmonisation mondiale progressive des normes des ADPIC-Plus par le biais de traités bilatéraux et régionaux concoctés en douce. C'est déjà comme cela que tous les pays convergent actuellement vers des normes internationales de protection des droits de propriété intellectuelle plus élevées. Les pays en développement doivent contrôler le programme international d'harmonisation du droit des brevets selon leurs propres termes, que ce soit à l'OMPI ou à l'OMC. Mais il est bien plus urgent qu'ils stoppent ce train de réformes qui va plus vite et qui aboutira plus tranquillement chez eux au même résultat. Bien que cela puisse sembler paradoxal, les traités bilatéraux sont aussi des instruments des programmes mondiaux pour parvenir à des normes globales – afin de garantir la sécurité, la prévoyance et la liberté des compagnies multinationales. Il n'y a pas de solution où tout le monde serait gagnant à ce conflit, parce ce qui est à la base, c'est le contrôle de l'économie mondiale et le partage de ses bénéfices. Les pays riches continueront à employer tous les moyens à leur disposition pour convaincre, faire pression et carrément forcer les pays plus pauvres à accorder et faire appliquer des privilèges de monopoles toujours plus forts sur le savoir et la technologie. Les multinationales transfèrent de plus en plus leurs unités de production vers les pays en développement pour profiter de la main d'œuvre et de l'infrastructure à bon marché. Les brevets et autres droits de propriété intellectuelle sont les premiers mécanismes pour garantir que tous ces changements dans l'économie mondiale ne vont pas aussi aboutir à un partage plus égal des richesses et du pouvoir. En continuant à contrôler les droits de produire, les riches et les puissants peuvent le rester sans même avoir encore à se salir les mains avec la production. Les brevets sont la clé de cet ordre néo-colonial du monde, ou même de ce qui a été appelé un « féodalisme de l'information » , basé non sur une concurrence libre mais sur des privilèges de monopole accordés aux entreprises mondiales par les princes des principales puissances militaires. Encadré : Les fondements du système mondial de brevets. Le Traité de coopération en matière de brevets (PCT) Le Traité de coopération en matière de brevets donne la possibilité d'enregistrer une demande unique de brevets pour un ou tous les pays qui en sont membres (122 aujourd'hui). Les brevets ne sont pas accordés par ce Traité, mais celui-ci mène une recherche préalable pour évaluer si la brevetabilité est possible. Les demandeurs doivent encore soumettre les demandes individuelles séparément à chaque office des brevets. Le grand avantage que le Traité de coopération présente pour le demandeur de brevet est qu'il établit une « date de priorité » valable dans tous les états membres qui devient automatiquement la date d'enregistrement nationale. De plus, le PCT accorde un délai très généreux (20 à 30 mois) avant que les procédures nationales d'enregistrement soient déclenchées. Le PCT facilite aussi la tâche des offices des brevets nationaux et régionaux, car l'examen est en partie effectué par le système du Traité de coopération. Le Traité de coopération en matière de brevets s'est rapidement développé au cours de ces dernières années. C'est maintenant la principale activité de l'OMPI et une affaire très lucrative. En 2002, quelques 115 000 demandes internationales ont été enregistrées, générant des redevances de plus de 120 millions de $. Les redevances du Traité de coopération en matière de brevets fournissent 80% du revenu total de l'OMPI et les projections de l'OMPI prévoient une croissance continue rapide. Le PCT est actuellement en train d'être révisé. L'objectif à court terme est de simplifier les procédures et de les adapter aux conditions requises par le nouveau Traité sur les droits des brevets (voir ci-dessous). Mais beaucoup de pays développés, en particulier les Etats-Unis, ont aussi un programme de réforme plus ambitieux, et veulent rendre les décision du PCT obligatoires pour tous les états membres, afin que les offices nationaux des brevets n'aient plus la totale liberté d'évaluer les mérites des demandes de brevets internationales de manière indépendante. Pour plus d'information sur le système du Traité de coopération en matière de brevets (PCT), consulter le site : http://www.wipo.int/pct/en/index.html Le Traité sur les droits des brevets Le Traité sur les droits des brevets est un nouvel accord qui a été négocié à la fin des années 90 et conclu en 2000 mais n'a été jusqu'à présent ratifié que par sept des 54 signataires. Il a besoin de dix ratifications pour pouvoir entrer en vigueur. Le Traité sur les droits des brevets harmonise un grand nombre des conditions formelles et des procédures requises pour les demandes de brevets. Ce Traité favorise les demandeurs de brevets bien plus que la plupart des législations nationales sur les brevets. Les conditions requises dans le formulaire de demande sont si peu contraignantes qu'il sera souvent possible de la soumettre bien avant que la véritable invention soit achevée. Le Traité de coopération en matière de brevets requiert seulement que cela paraisse « destiné à être une demande » et contienne « une partie dans laquelle apparaît une description ». Des demandes succinctes peuvent être gardées en attente presque indéfiniment, et la recherche d'informations supplémentaires auprès du demandeur reste à la charge de l'office des brevets. Si le demandeur omet de se conformer à certaines conditions formelles, cela n'invalidera pas le brevet, à moins qu'il ne soit prouvé que cela a été fait dans une « intention frauduleuse ». Le texte du Traité de coopération en matière de brevets et d'autres documents sur le Traité peuvent être consultés sur le site : http://www.wipo.int/treaties/ip/plt/index.html Le Projet de traité sur le droit matériel des brevets (SPLT) Les négociations actuelles sur le Projet de traité sur le droit matériel des brevets reprend là où le Traité de coopération en matière de brevets en était resté, et vise à harmoniser autant que possible le contenu de fond des droits des brevets, les règles concernant ce qui peut ou non être breveté et ce qui peut être considéré comme une preuve suffisante de brevetabilité. Les questions débattues se trouvent au cœur de l'ensemble du système des brevets, et c'est pourquoi le succès des négociations signifiera que la plupart des règles les plus importantes concernant ce qui peut ou ne peut pas être brevetées seront harmonisées : - Les connaissances existantes : Comment établir ce qui fait déjà partie du fonds de connaissances existantes et ne peut donc pas être breveté. - La nouveauté : Comment prouver qu'une invention est réellement nouvelle. - L'activité inventive et la non-évidence : Comment montrer que l'invention est suffisamment différente des connaissances existantes pour mériter un brevet. - L'applicabilité, l'utilité industrielle : Comment évaluer l'utilité d'une invention. - Divulgation permettant la reproduction de l'invention : Quelle est a meilleure façon de décrire une invention de manière à ce qu'elle puisse être brevetable. - La structure et l'interprétation des revendications. Quelles sont les limites de cette protection ? Habituellement, une demande contient un certain nombre de revendications couvrant différents aspects de l'invention, au moins plusieurs douzaines et parfois des centaines. Tous les documents concernant les négociations, y compris un bon nombre de débats électroniques entre les gouvernements et les groupes de pression sont disponibles sur le site : http://www.wipo.int/scp/en/ Le Plan d'action dans le domaine des brevets Le Plan d'action dans le domaine des brevets n'est pas un processus séparé au sein de l'OMPI, mais un document politique avec l'objectif déclaré de faciliter le débat concernant le développement futur de la coopération internationale en matière de brevets. Son intention véritable est de préparer la voie au développement d'un brevet international sous les auspices de l'OMPI. Il est habilement préparé et ne dit jamais les choses explicitement, mais le lecteur est amené progressivement à cette conclusion. Le document a déclenché des controverses importantes lors des réunions de l'OMPI, parce qu'il n'avait pas été initié par les états membres selon les procédures habituelles mais de manière indépendante par le directeur général de l'OMPI. Quoi qu'il en soit, il a rempli son but et sans doute influencé beaucoup des décisions individuelles ouvrant la voie au brevet mondial. La dernière version du Plan d'action dans le domaine des brevets est disponible sur le site : http://www.wipo.int/patent/agenda/en/welcome.html Lectures complémentaires : Peu de choses ont été écrites sur le processus d'harmonisation de l'OMPI en dehors d'articles dans des revues très techniques, mais il existe un rapport récent qui fournit à la fois une vision plus approfondie que ce dossier, et un point de vue critique de la part des pays en développement : Carlos M. Correa et Sisule F. Musungu, The WIPO Patent Agenda: The Risks For Developing Countries, (Le Plan d'action dans le domaine des brevets de l'OMPI : Les risques pour les pays en développement) South Centre, Genève, Novembre 2002, 42 pp. Disponible sur le site: http://www.southcentre.org/publications/wipopatent/toc.htm