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Les « ADPIC-plus » avancent masqués

GRAIN

En collaboration avec SANFEC [1]

Juillet 2001

Les accords bilatéraux servent de façon aussi efficace que cachée à garantir aux corporations transnationales un marché uniforme dans les pays en voie de développement. Négociés dans le plus grand silence par les différents gouvernements, ils taillent sur mesure les conditions d’un accès privilégié aux marchés d’investissements extérieurs, de fonds de recherche et  de dons directs. Qui plus est, ils sont en pleine expansion. Les politiques et les procédures d’institutions multilatérales comme l’Organisation mondiale du commerce ou le Fonds monétaire international donnent des raisons de protester à travers le monde entier. Mais ces mini pactes conclus dans l’ombre entre Washington et Amman, ou Bruxelles et Dhaka, sont bien plus dangereux. D’autant plus que les brevets sur le vivant y tiennent une place centrale.

Introduction

Depuis quelques années, les attaques contre les mesures pour protéger la propriété intellectuelle prises par l’Organisation mondiale du commerce (OMC) provenaient des quatre coins du monde. En vertu de l’accord de l’OMC sur les Aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) tous les membres doivent garantir et appliquer des droits de propriété intellectuelle (DPI) sur le vivant. Plus précisément, il propose de ne pas étendre l’obligation de brevetabilité aux végétaux et aux animaux, tout en obligeant chaque pays à autoriser les brevets sur les microorganismes. Quant aux pays qui excluent les variétés végétales de la protection des brevets, ils doivent prévoir un système de protection sui generis efficace. Depuis son adoption en 1994, ce traité a fait l’objet de critiques sévères puisque c’est le premier traité international qui rend la privatisation de la biodiversité obligatoire, et qui en fait un principe de commerce international.

Cependant, les ADPIC ne représentent guère qu’une norme minimale, largement insuffisante pour les pays industrialisés et les corporations transnationales qui s’y trouvent. L’un après l’autre, les pays développés négocient des arrangements fermés spéciaux avec les gouvernements du Sud, dans le but de renforcer les droits de propriété intellectuelle sur les ressources biologiques. Ces normes « ADPIC-plus » sont mises en place à travers une série d’accords bilatéraux, régionaux et sous-régionaux. Les gouvernements des pays en voie de développement sont contraints d’aller bien au-delà de leurs obligations telles qu’elles sont prévues par le système de commerce multilatéral de l’OMC. Si loin, même, que les ADPIC deviendront bientôt obsolètes.

Il faut en terminer avec ces négociations bilatérales étant donné le secret qui les entoure, le caractère excessif des obligations qu’elles prévoient, la rapidité avec laquelle elles lient les mains des pays en voie de développement. Sous peine de quoi on ne tardera pas à se trouver devant un fait accompli aux conséquences désastreuses en matière de brevet sur le vivant dans le « village » mondial.

Les « ADPIC-plus », c’est quoi ?

GRAIN a réalisé une étude limitée, par sondage, sur les accords bilatéraux conclus entre des pays développés et en voie de développement dans cinq domaines. Cela a permis de comprendre comment les pays en voie de développement sont incités à accepter des normes ADPIC-plus en matière de biodiversité [2] . Cinq types de traités ont été étudiés : ils touchent au commerce, à l’investissement, à l’aide internationale, les sciences et technologies et les droits de propriété intellectuelle (on trouvera à l’annexe les raisons de ce choix). Les accords bilatéraux relatifs au commerce et à la protection des droits propriété intellectuelle (DPI) sont de loin les plus explicites sur les obligations ADPIC-plus contractées par les gouvernements des pays en voie de développement. Les traités d’investissement bilatéraux, par contre, sont beaucoup moins explicites mais peuvent être beaucoup plus dangereux.

On trouvera au tableau 1 les critères de ce qui constitue un traité ADPIC-plus en matière de biodiversité.

Tableau 1 : Les critères auxquels on reconnaît le caractère ADPIC-plus des traités bilatéraux

Les principaux éléments de ces traités qui en font des ADPIC-plus sont les suivantes :

1. Référence à l’UPOV 

Les ADPIC ne font aucune référence à l’UPOV, une convention élaborée en Europe il y a une quarantaine d’années. C’est un système de brevet d’un genre spécial pour les obtentions végétales commerciales auquel surtout les pays industrialisés souscrivent [3] . Le fait d’obliger différents pays à s’aligner sur l’UPOV constitue manifestement une clause ADPIC-plus, puisque les ADPIC ne définissent pas de « système sui generis efficace » et qu’on a dit et répété aux membres de l’OMC que l’absence de définition et de toute mention à l’UPOV garantit une souplesse suffisante. En vertu d’accords bilatéraux conclus dans la plus grande discrétion avec plusieurs pays développés, le Cambodge, la Jordanie, le Maroc, la Tunisie, et le Vietnam sont maintenant contraints d’adhérer à l’UPOV (Singapour semble être dans la même situation). Quant au Bangladesh, à l’Equateur, au Mexique, au Nicaragua, à Trinidad et Tobago et au Vietnam, on leur a servi à la place la phrase « doivent faire tout leur possible pour ». Alors qu’a priori cette terminologie de « l’effort » semble moins contraignante, elle implique cependant une obligation ADPIC-plus, puisqu’en termes pratiques, cela signifie qu’un gouvernement doit préparer une loi pour protéger les variétés végétales qui permettra au pays de se mettre en conformité avec la Convention de l’UPOV, et de demander à l’Union son avis. Dans certains cas, la formule « faire tous ses efforts » est accompagnée par l’obligation d’appliquer les principales dispositions de l’UPOV en attendant. Ainsi, le texte des négociations du projet de traité de la Zone de libre échange des Amériques (AFTA) fait de nombreuses références à l’UPOV.

2. Référence au traité de Budapest

Les ADPIC ne font aucune référence au Traité de Budapest, qui oblige les pays à reconnaître que le dépôt physique de l’échantillon d’un microorganisme révèle l’existence d’une invention qui peut alors être protégée par un brevet. Une information complète sur une invention est l’un des fondements de tout système de brevet, cependant les formes de vie sont trop complexes pour être décrites dans leur totalité. Conformément au Traité de Budapest, le dépôt représente l’information. Pour cela, le Traité, qui compte 49 Etats membres, dont 47 dans l’hémisphère Nord, repose sur un réseau d’autorités dépositaires internationales reconnues avec leurs propres règles relatives à l’accès aux échantillons biologiques, afin surtout d’éviter les possibles contrefaçons. Il existe 31 Autorités réparties dans 19 pays, mais seulement deux se trouvent dans des pays industrialisés. Les ADPIC ne préconisent pas l’adoption du système de Budapest pour la protection des brevets sur les microorganismes. Cependant à travers des accords bilatéraux avec les pays industrialisés, la Corée, le Mexique, le Maroc et la Tunisie ont dû rejoindre le système, tandis que la Jordanie doit appliquer ses principales dispositions (cependant, Singapour semble être dans la même situation).

3. Pas d’exclusion au brevetage du vivant

Les ADPIC permettent aux membres d’exclure les végétaux et les animaux des brevets. Mais en vertu des accords bilatéraux avec les pays industrialisés, la Jordanie, la Mongolie, le Nicaragua, le Sri Lanka et le Vietnam sont tenus d’établir une protection sur les végétaux et les animaux. Cela pourrait aussi devenir une réalité en Amérique latine si les Etats-Unis réussissent à imposer leur point de vue lors des négociations de l’AFTA. Aucun de ces accords ne prévoit l’exclusion des végétaux et des animaux de la loi nationale sur les brevets. Dans un autre cadre, l’Afrique du Sud et les 78 pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique) sont sensés délivrer des brevets sur les inventions « biotechnologiques ». C’est à dire, probablement, les inventions sur les végétaux et les animaux,  ainsi que celles sur les microorganismes demandés par les ADPIC.

4. « Les normes internationales les plus strictes »

Beaucoup de textes demandent que les droits de propriété intellectuelle (DPI) soient appliqués dans les pays en voie de développement « dans le respect des normes internationales les plus strictes ». Celles-ci ne sont pas définies, mais elles peuvent concerner les nouvelles normes qui  sont adoptées  par le truchement des traités d’investissement (cf. annexe). Et les bénéfices commerciaux bilatéraux généralement consentis par les Etats-Unis sont déterminés par la volonté que montre un pays en voie de développement à proposer une protection des DPI qui soit « supérieure » aux exigences des ADPIC, ou dans la mesure où la protection qu’ils offrent est une « amélioration » par rapport aux ADPIC.

5. Nouvelles règles, nouveaux pouvoirs

Plus obscures, et sans doute plus troublantes, sont les dispositions des traités bilatéraux d’investissement (cf. Annexe). Essentiellement, ils prévoient que les investissements du Nord vers le Sud, bénéficient de la même protection que dans leur pays d’origine. Le terme « investissement » s’applique aux DPI, mais aussi aux DPI potentiels. Et il est souvent spécifié que « protection » signifie la possibilité de protection, c’est-à-dire que les lois statutaires permettent toute la gamme possible de brevet. Supposons que les Etats-Unis signent un traité bilatéral d’investissement avec le Nigeria, on peut penser que si Monsanto est titulaire d’un brevet sur un gène donné aux Etats-Unis et veut vendre des semences qui contiennent ce gène au Nigeria, alors ce pays doit offrir la même protection nationale que celle dont jouit Monsanto aux Etats-Unis. Cela ne signifie pas que le Nigeria doit respecter automatiquement le brevet sur le gène sur son propre territoire, ou qu’il doit tout à coup revoir sa législation sur les brevets pour faire face à cette éventualité, mais que probablement, en dépit des ADPIC, le Nigeria devrait pouvoir protéger sur son territoire un brevet phytogénétique si et quand Monsanto cherche à le protéger localement. Tout ça parce que Monsanto peut invoquer le traité bilatéral d’investissement pour protéger ses investissements au Nigeria. Et tout différend sur la question serait réglé suivant les dispositions prévues par ce traité. C’est à dire par un comité joint des deux gouvernements, ou encore par certains principes établis par  la Convention internationale pour le règlement des différends relatifs aux investissements, ou par les règles d’arbitrage de la Commission des Nations unies sur le droit commercial international. L’OMC, son Organe de règlement des différends et l’Accord sur les ADPIC n’ont absolument rien à faire dans cette histoire. L’influence des corporations transnationales serait alors très importante.

ADPIC-plus ici et maintenant

D’après les critères constitutifs d’ADPIC-plus décrits ci-dessus, l’étude de seulement une partie de ces accords a permis à GRAIN d’identifier 23 cas de traités bilatéraux ou régionaux entre pays développés et pays en voie de développement qui sont des ADPIC-plus en ce qui concerne  les brevets sur le vivant. Ces accords concernent plus de 150 pays en voie de développement, ce qui signifie: que la situation est grave : le caractère ADPIC-plus de ces traités ne peut être accidentel.

Tableau 2 : Les accords bilatéraux et régionaux grâce auxquels les pays développés bénéficient de normes ADPIC-plus sur les DPI sur le vivant dans les pays en voie de développement*.

* Nous ne présentons ici que les accords commerciaux et sur les DPI hautement contraignants parmi tous les traités bilatéraux étudiés. Nous avons omis en particulier un millier de traités bilatéraux d’investissement conclus entre pays développés et  pays en voie de développement qui pourraient finalement être considérés comme des ADPIC-plus après une recherche et une étude plus poussée.

Implications

On peut sans doute tirer deux conclusions générales de cette situation. Chacune  renferme un certain nombre de questions qui devront être étudiées et traitées en détail.

> La volonté d’harmonisation – l’ « option » sui generis  est un mensonge

Le premier point important, c’est qu’il existe une véritable volonté d’améliorer les normes de droit de propriété intellectuelle pour atteindre un seul niveau à l’échelle mondiale. Le niveau qui est actuellement recherché est celui de l’UPOV pour les variétés végétales per se et des brevets pour tout le reste (gènes des plantes, races d’animaux, séquence génétique humaine, etc.). Ceci  n’a rien de surprenant pour deux simples raisons : les ADPIC  n’offrent qu’une norme minimum, et non  pas optimum. Il ne faut surtout pas s’y tromper. Deuxièmement les corporations transnationales veulent un maximum de prévisibilité, un maximum de bénéfices et un minimum de bureaucratie sur les marchés où ils s’implantent. Il vaut bien mieux pour eux avoir un ensemble homogène et sûr en termes de propriété intellectuelle qu’un conglomérat de systèmes différents, avec différents niveaux de protection, différentes procédures et différents résultats. Finalement, les grandes sociétés concernées par la phytogénétique (Monsanto, DuPont, Syngenta, etc.) ne se préoccupent pas de l’UPOV. Ils préfèrent les brevets. Donc à long terme, il se pourrait bien que l’UPOV  disparaisse de toute façon.

Il est encore plus étonnant de constater combien les efforts pour faire appliquer une seule norme de brevet à l’échelle mondiale (du moins à travers les accords commerciaux et l’aide, mais aussi à travers les traités d’investissements bilatéraux) proviennent d’une politique à courte vue. En plus des sanctions unilatérales imposées par le gouvernement américain conformément à la Section 301 de sa propre politique commerciale, l’approche bilatérale a déjà eu des effets néfastes sur les régimes des DPI du Nicaragua, de l’Equateur, du Mexique, de Trinidad et Tobago. Ces pays ont tous récemment adhéré à l’UPOV conformément à des accords bilatéraux conclus avec les Etats-Unis [27] . On peut s’attendre aux même résultats avec la Jordanie, le Maroc, la Tunisie, le Vietnam, et peut-être aussi Singapour. Comme ces accords préconisent l’approche « sans exception », il  faudra voir  s’ils seront efficaces.

Si les accords bilatéraux, qui poussent les pays en voie de développement à aller au-delà des obligations prévues par les ADPIC, gagnent  beaucoup de terrain, cela voudra dire, qu’à terme, les ADPIC devront s’adapter pour mieux refléter le régime bien plus strict des DPI mondiaux que celui en vigueur actuellement. Ce qui nous amène à une conclusion très sérieuse : l’option sui generis est  purement et simplement un mensonge. Si les corporations transnationales et autres n’ont jamais eu la moindre intention de laisser les pays en voie de développement adopter à leur convenance et en fonction de leur situation leur propre législation sur la protection des variétés phytogénétiques celle-ci fond comme neige au soleil. Non seulement la mode n’est pas à la modération, mais on observe on contraire un zèle évident pour que l’UPOV soit adoptée dans le plus grand nombre de pays en voie de développement possible (le premier pas vers la généralisation des brevets sur le vivant).

Ce zèle pourrait refroidir les ardeurs de ceux qui pensent qu’il existe un avenir sui generis souple pour les innovations tirées de la biodiversité et qu’il suffit simplement de l’articuler dans les lois nationales. Les corporations transnationales ne veulent pas de cette incertitude légale. L’hétérogénéité de tels systèmes différents  leur rendrait la vie trop difficile et coûterait trop cher. Dans le cas des Etats-Unis, le désir d’harmonisation est clair, irrépressible et indubitable. Dans le cas de l’Europe, l il se peut que  la direction que prend l’ADPIC-plus soit soumise à un contrôle mais elle  gagne quand même du terrain.

> Une démocratie battue en brèche

Le climat créé à l’échelle mondiale par la prolifération des ADPIC-plus négociés bilatéralement est un danger profond et troublant pour la démocratie. Il est évident que la pression unilatérale, bilatérale ou régionale pour adapter les DPI à la biodiversité sapent le processus politique partout dans le monde. Les traités bilatéraux se négocient généralement dans la plus stricte confidentialité : les textes sont tenus secrets jusqu’à qu’ils soient acceptés ; les parlements et les sénats ne sont pas consultés ; l’opinion publique est tenue à l’écart. En général, seuls les ministres du commerce, des finances et des affaires étrangères sont invités à participer à leur élaboration. La seule exception éventuelle pourrait être l’Union européenne (UE) si les Européens prenaient seulement la peine de lire les clauses en petits caractères au fur et à mesure que ces accords défilent. Cette menace sur la démocratie a des conséquences immédiates en ce qui concerne les pays en voie de développement.

Tout d’abord, l’obligation d’adhérer à des accords internationaux, tels que l’UPOV, se fait au mépris du processus législatif national. Le traité entre les Etats-Unis et le Nicaragua en est un exemple choquant,  cette tendance est  également  manifeste dans le pacte entre les Etats-Unis et le Bangladesh actuellement en cours de négociation (cf. encadré). Lors des discussions entre les parties de l’accord entre l’UE et le Mexique en février dernier, les députés verts du parlement européen se sont interrogés sur la constitutionnalité d’obliger le Mexique à adhérer au traité de Budapest puisque les députés mexicains n’avaient aucun moyen de s’y opposer [28] . Mais cette inquiétude soudaine est arrivée trop tard : Le Mexique allait adhérer au traité de Budapest un mois plus tard, le 21 mars 2001.

De plus, les accords bilatéraux qui contiennent des prescriptions politiques sur les DPI proposent souvent leurs propres organes de règlement des différends. En cas de problème, un désaccord entre des gouvernements est examiné par des  voies  particulières. Le mécanisme  pour le règlement des conflits de l’OMC est loin d’être fiable et transparent,  mais les procédures négociées bilatéralement se révéleront sans doute encore plus opaques et moins démocratiques.

Finalement, le fait de  fabriquer des lois nationales  par le truchement des traités bilatéraux conduit aussi à éroder le processus politique dans les pays industrialisés eux-mêmes. Les agences de coopération, les parlements nationaux, les ONG, les associations caritatives et les organisations d’agriculteurs ne savent rien de ces accords que leurs gouvernements imposent aux pays du Sud. S’ils le savaient, ils demanderaient sans doute beaucoup plus de responsabilité et de modération.

Conclusion

La pression pour breveter le vivant s’exerce sans relâche. Les traités bilatéraux ne sont qu’un instrument de plus pour garantir les droits exclusifs qui permettent partout dans le monde de gagner de l’argent en commercialisant des espèces de produits génétiques alimentaires ou médicaux.  Ces traités sont des moyens grotesques tant il sont secrets et manipulateurs, qu’ils se moquent des initiatives multilatérales et qu’ils  s’attaquent de front aux pays pauvres.  Mais, ils sont aussi  très efficaces quand il s’agit de contourner ou de neutraliser le débat politique, d’améliorer la situation du marché pour les corporations transnationales et d’assurer des revenus financiers aux riches. Ces nombreux cas d’ADPIC-plus présentés dans ce rapport ne sont qu’un commencement. Les ADPIC-plus ne sont pas une simple nouveauté paisible: c’est une menace qui monte et qui est déjà très efficace.

La principale leçon à tirer de cette étude préliminaire, c’est qu’il faut faire quelque chose. Le chemin détourné  que prend l’acceptation totale du brevet sur le vivant doit être révélé, combattu et abandonné.  Ainsi un  grand nombre de conditionnements et d’idées reçues devront être abandonnées.  Le problème n’est pas de savoir jusqu’où on peut aller,  mais de déterminer si la question de fond (le brevet sur le vivant) est acceptable ou non.

Annexe

La réalité complexe des traités « ADPIC-plus » bilatéraux et régionaux

Les traités bilatéraux sont des accords directs et individuels entre deux pays ou plus portant sur divers sujets  tels le commerce, l’investissement, la recherche scientifique, la coopération ou l’aide au développement ou encore la propriété intellectuelle. Les  accords les plus importants en termes de liens économiques concernent le commerce et les investissements. Cependant, ces cinq types de traités bilatéraux ont tous quelque chose en commun : ils contiennent souvent des obligations à respecter par les signataires des accords sur les droits de propriété intellectuelle sur le vivant. Comme le montre cette étude, ces mesures vont souvent bien au-delà des ADPIC.

Les accords bilatéraux concernent deux parties. Mais parfois ces traités impliquent bien plus de deux parties. Par exemple, l’Union européenne a des accords de partenariat spécifiques avec les pays ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique). L’UE est une entité supranationale qui représente 15 nations, tandis que le groupe ACP compte 78 pays d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique. Ce partenariat, plus connu sous le nom de Convention de Lomé, définit les relations mutuelles en termes de commerce, d’aide, de migration et autres. En tout, il concerne 93 pays. Mais l’on considère qu’il s’agit d’un accord bilatéral dans la mesure où il a été négocié entre deux blocs collectifs. Des synergies identiques sont en jeu avec l’Acte sur la croissance et les opportunités en Afrique (African Growth and Opportunity Act, AGOA) et l’Acte sur les préférences commerciales andines (Andean Trade Preference Act, ATPA) qui définissent les privilèges commerciaux des Etats-Unis avec 34 pays d’Afrique subsaharienne pour le premier et 5 pays andins pour le second. Une seule politique appliquée à tous les pays et qui a été prétendument acceptée par les deux parties, détermine quels sont les avantages et les conditions d’éligibilité ^[29] . De tels accords rendent le terme « bilatéral » extrêmement flou et obligent à prendre quelques précautions. Au fond, l’important c’est que les pays se regroupent, par paire ou en groupe, pour négocier des relations économiques spéciales basées sur des règles qui ne s’appliquent qu’à eux.

1.      Accords commerciaux bilatéraux

On dénombre actuellement plus de 130 accords commerciaux bilatéraux ou régionaux et la plupart d’entre eux ont été seulement conclus au cours de la dernière décennies ^[30] . Souvent appelés « accords de libre échange » ou plus précisément « accords de commerce préférentiel », ils définissent les privilèges mutuels que chaque partie promet à l’autre en termes d’accès au marché, de réduction des tarifs douaniers, et autres avantages exclusifs. Ces programmes, qui s’appliquent à des espaces commerciaux définis comme l’Accord de libre échange nord américain (ALENA), l’accord de libre échange de l’ANSEA (ALEA) ou les échanges Etats-Unis/Vietnam, opèrent en dehors de la juridiction du système commercial multilatéral ^[31] . Ils ont leurs propres règles, leurs propres procédures de règlement des différends et ils se multiplient à une vitesse bien supérieure à celle nécessaire pour l’OMC pour lancer un nouveau cycle de négociations commerciales.

L’UE a contracté des accords bilatéraux avec 27 pays (dont 20 ont été négociés au cours des dix dernières années). Les Etats-Unis en ont finalisés deux (l’ALENA et avec la Jordanie, également pendant la dernière décennie), mais ils sont en train d’en négocier bien d’autres (avec Singapour, le Chili et la Zone de libre échange des Amériques ou AFTA). Le Japon est en discussion pour son premier traité bilatéral, avec Singapour, mais il semble plutôt miser sur des approches régionales ^[32] .

« Beaucoup de pays cherchent une alternative régionale. C’est parfois une bonne chose. Parfois c’est un tout. Cependant, le régionalisme ne doit pas être considéré comme un substitut au système multilatéral, parce que l’on sait maintenant que ceux qui ont le plus à perdre avec les accords régionaux et bilatéraux sont les plus petits, les plus vulnérables et les plus pauvres. »
Mike Moore, Directeur général de l’OMC, 2001

Soixante-quinze pour cent du commerce mondial se fait dans ces espaces plutôt que sur un marché mondial informe. Cela ne signifie pas nécessairement que le marché mondial s’effrite ou que les accords multilatéraux deviennent obsolètes, même si l’OMC dit le craindre. Ce que cela signifie c’est que ces pactes commerciaux exclusifs permettent aux pays d’aller plus vite et plus loin dans le nivellement du marché international et d’une façon très ciblée. Qui plus est, ces accords commerciaux bilatéraux prévoient certaines obligations (ainsi qu’une assistance « technique » garantie) pour que les pays en voie de développement appliquent d’importantes réformes économiques pour libéraliser plus encore le commerce. L’adoption d’une législation qui renforce les droits de propriété intellectuelles fait partie des mesures préconisées. Certains des pays industrialisés demandent aux pays en voie de développement de simplement renouveler leurs engagements auprès de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et de l’OMC. Parfois, ils leur demandent de prendre de nouveaux engagements. Quand l’accord prévoit que les droits de propriété intellectuelle doivent être mieux protégés, les pays industrialisés proposent une aide technique qui englobe la révision de la législation sur les brevets et les droits d’obtenteur et aussi le lobbying des députés du Sud pour qu’ils l’adoptent. Des pays comme l’Egypte et les Philippines savent bien comment cela fonctionne ^[33] .

2.      Traités bilatéraux d’investissement

Il existe environ 1 860 traités bilatéraux d’investissement, soit cinq fois plus qu’à la fin des années quatre-vingt ^[34] . La plupart d’entre eux suivent un modèle qui donne la même définition des investissements et les mêmes principes de leur traitement par les pays signataires ^[35] . Ils sont souvent signés par des pays développés avec des pays en voie de développement, l’Europe et l’Asie en ayant signé le plus. Cependant actuellement un bon quart sont en train d’être négociés par les PVD eux-mêmes.

Dans le fond, ces ententes établissent les règles régissant l’entrée, la protection et le rapatriement des investissements entre deux pays (et ces traités incluent spécifiquement la propriété intellectuelle parmi ces « investissements »). Les parties sont sensées ouvrir leurs frontières aux investissements étrangers, leur garantir les « normes internationales les plus strictes » de protection sur le territoire national sous les mantras du « traitement national » et de la nation la plus favorisée (NPF) et finalement d’assurer leur rapatriement (aucune expropriation n’est autorisée). Ce flou est assez effrayant en soi car les termes des traités sont imprécis et ouverts. On ne sait pas si l’on fait simplement référence à ces lois ou à ces normes ou si elles doivent être appliquées. On ne sait même pas si ces traités bilatéraux d’investissement concernent les investissements réalisés ou ceux qui pourraient l’être. Et en termes de propriété intellectuelle, tout semble être possible.

Un traité bilatéral d’investissement entre les Etats-Unis et un pays en voie de développement (et nous considérons les cas où les droits de propriété intellectuelle sont l’investissement) prévoit généralement que le pays en voie de développement accepte l’établissement des droits de propriété intellectuelle détenus aux Etats-Unis, leur offre un traitement « juste et équitable » conformément aux « normes internationales les plus strictes », sans pour cela  les remettre en cause  ou empêcher le rapatriement des revenus perçus localement grâce aux redevances et aux licences accordées. On arrive à la grande question :  qu'est-ce que sont ces « normes internationales les plus strictes » ?  Elles ressemblent beaucoup aux ADPIC de l’OMC. Mais il peut s’agir plutôt des normes américaines. Nous avons deux raisons de le penser. Premièrement, c’est le pays où les droits de propriété intellectuelle sont les mieux respectés ; deuxièmement, avec la clause de la nation la plus favorisée, le pays en voie de développement est sensé garantir à l’investisseur le même niveau de protection sur les droits de propriété intellectuelle que dans le pays d’origine (ici, les Etats-Unis).

« Selon de hauts fonctionnaires américains, les négociations relatives à un traité bilatéral d’investissement entre les Etats-Unis et le Venezuela achoppent actuellement sur les questions de propriété intellectuelle. De récentes discussions menées à Caracas n’ont pas permis aux protagonistes de se mettre d’accord, principalement parce que le gouvernement vénézuélien refuse de signer un protocole en vertu duquel il s’engage à appliquer l’accord sur les ADPIC un an avant la date butoir fixée par l’OMC, c’est-à-dire 2000. »
Rapport de l’OMPI, 15 février 1998.

Le vrai problème c’est que ces traités bilatéraux d’investissements, dont le texte est sur le même modèle, proposent leurs propres normes de protection « juste et équitable » des droits de propriété intellectuelle, hors du cadre du droit international actuellement en vigueur. L’Organisation des Etats américains (OEA), qui a analysé tous les traités bilatéraux d’investissement en Amérique latine, souligne qu’en plus de n’avoir aucune définition, le terme « juste et équitable » établit une norme qui n’existe pas dans la législation nationale d’un pays hôte ^[36] et donc personne ne sait quelle loi constitue la référence. Mais le gouvernement des Etats-Unis est très précis sur ses intentions, quand il déclare que son propre programme de traité bilatéraux d’investissement a pour principal objectif de « soutenir le développement des normes légales internationales » ^[37] . S’il n’existe pas de normes standard de protection des droits de propriété intellectuelle dans le cadre de ces traités et qu’ils doivent garantir la meilleure protection possible, alors  la plus élaborée, c’est-à-dire la loi américaine, risque bien de devenir la nouvelle limite internationale.

Il faut rappeler que ces traités bilatéraux d’investissement s’occupent tantôt spécifiquement des droits d’obtenteur végétaux en tant qu’investissement futur dans un pays en voie de développement ^[38] et tantôt d' inventions brevetables (produits ou procédés qui ne font encore l’objet d’aucune forme de protection légale) ^[39] . C’est pourquoi, et pour bien d’autres raisons encore, on appelle cette explosion actuelle des traités bilatéraux d’investissement qui facilitent une plus grande liberté de mouvement et un traitement plus généreux du capital étranger (dont les droits de propriété intellectuelle établis) un « miasme de mini-MAI » ^[40] .

3.      Accord de coopération, d’aide et de partenariat ou d’association

Dans le passé, l’aide au développement se faisait généralement sous forme de fonds qui servaient à construire des écoles primaires à Maputo ou des livraisons de riz PL480 à Manille. Maintenant, un accord de coopération typique n’est pas très différent d’un accord commercial bilatéral. Les profits immédiats peuvent être intéressants pour le pays en voie de développement, mais à long terme le bénéfice est clairement pour les corporations transnationales des pays développés. Pourquoi ? Parce que ces accords contiennent souvent un arsenal de règles politiques et d’ajustements structurels (déréglementation, réformes du marché financier, système de propriété intellectuelle plus strict, etc.) qui doivent être appliqués dans ces pays pour qu’ils reçoivent de l’aide, avec  en plus pour bonne mesure quelques  conseils  sur les conditions de travail, la défense de l’environnement et les droits de l’homme .

Il existe une multitude d’accords de coopération en vigueur entre les pays industrialisés et ceux en voie de développement que nous ne pouvons étudier ici. Ce qu’il faut noter cependant, c’est qu’ils incluent l’obligation de renforcer les lois sur la propriété intellectuelle (sans le moindre respect pour les procédures législatives nationales) et qu’ils concernent avant tout le commerce et non l’aide. L’UE les désigne maintenant sous les euphémismes d’accords de « partenariat » ou « d’association ». Mais c’est la Direction générale du commerce qui s’en occupe et ceele-ci a comme but principal de réformer les marchés pour que les sociétés européennes puissent plus facilement les pénétrer. Les arrangements de partenariat de l’UE qu’ils soient déjà conclus ou qu'ils soient en cours de négociation dans le cadre du processus de Barcelone (pour établir un marché commun méditerranéen), avec le Bangladesh ou avec le Mexique préconisent tous la libéralisation du commerce et prévoient des clauses ADPIC-plus.

En Australie, l’AusAID étudie la façon d’inclure la protection des droits de propriété intellectuelle dans ses projets de coopération. C’est-à-dire « les droits d’obtenteur des pays développés où les produits d’une variété d’un programme financé par l’AusAID peut être cultivé » et la conviction que « les innovations résultant des projets de l’AusAID peuvent être protégées par le droit d’obtenteur ou par des brevets et peuvent assurer une source de revenus supérieures aux coûts du projet » ^[41] . Il reste à voir comment ces pratiques favorisant les droits de propriété intellectuelle seront appliquées dans les accords d’aide au développement de l’AusAID.

4.      Accords bilatéraux scientifiques et technologiques (ou de coopération scientifique)

Les accords bilatéraux scientifiques et technologiques (S&T) sont importants car ils contribuent à la formation du marché et à l’accumulation du capital intellectuel des corporations transnationales. A eux seuls, les Etats-Unis ont signé plus de 800 accords scientifiques et technologiques concernant plus de 60 pays du monde et des dépenses de recherche dont le montant n’est pas connu. Les accords financés par le gouvernement ^[42] prévoient des obligations strictes pour garantir et protéger les intérêts américains sur la propriété intellectuelle et  un grand nombre d’entre eux touchent aux sciences de la vie. Il arrive souvent qu’un accord scientifique et technologique serve d’autres objectifs ^[43] et aux Etats-Unis, on réfléchit sérieusement aux moyens de mieux intégrer la coopération scientifique et technologique  à la politique étrangère américaine ^[44] .

Dans le cas des Etats-Unis, ces accords vont bien dans le sens d’un renforcement des droits de propriété intellectuelle. Jusqu’à une date récente, un protocole de droit de propriété intellectuelle modèle était joint à chaque accord. Il prévoit que chaque partie bénéfice de la pleine jouissance de tout droit de propriété intellectuelle dans son propre pays, tandis que les droits dans les pays tiers  devront être négociés séparément. Mais il prévoit aussi que si un pays participant ne protège pas ces droits de propriété intellectuelle alors que l’autre  le fait, celui-ci peut devenir titulaire de tous les droits, partout dans le monde. Cette disposition a été fortement controversée et a obligé de nombreux pays soit à discuter du texte soit à renoncer aux fonds de recherche. Le cas le plus connu est celui de l’Inde, qui est entré ouvertement en conflit avec les Etats-Unis à ce sujet entre 1987 et 1992 ^[45] . En gros, les Etats-Unis demandaient tous les droits sur tous les brevets sur les médicaments  obtenus de vaccins et de diagnostics de recherches réalisés en commun puisque l’Inde n’autorise pas les brevets sur les produits pharmaceutiques  - ceci à moins, évidemment, que l’Inde ne soit prête à réviser sa loi sur les brevets. Le différend a suspendu tous les projets de coopération de recherche entre l’Inde et les Etats-Unis pendant six ans, jusqu’à ce que les Etats-Unis acceptent  de changer ce protocole pour le mettre en conformité avec le droit indien.

A présent, les Etats-Unis continuent d’utiliser le texte modèle de 1990 dans ses accords bilatéraux scientifiques et technologiques avec les pays qui n’ont pas « les bonnes » lois sur les droits de propriété intellectuelle ^[46] . Les pays dont la législation sur les brevets correspondent plus aux préférences des Etats-Unis sont soumis au protocole révisé de 2000 qui est plus souple.

5.      Accords bilatéraux sur les droits de propriété intellectuelle

De nombreux pays développés établissent des accords sectoriels sur les droits de propriété intellectuelle avec les gouvernements du Sud, essentiellement pour renforcer tant la législation que son application. Cela conduit généralement à un qui pro quo où le pays émergent est sensé adhérer à des conventions internationales spécifiques sur les droits de propriété intellectuelle, consentir à de gros efforts dans certaines industries (par exemple  la protection des logiciels ou de l’audiovisuel) ou adopter des dispositions légales spécifiques sur les brevets (par exemple  sur la nature des inventions brevetables) en échange d’une formation, de fonds ou de la réalisation d’une coopération. Une fois de plus, l’avantage pour les titulaires de brevet des pays industrialisés, qu’il s’agisse de Microsoft ou de Monsanto,  est évident ^[47] .

L’Europe, l’Australie et les Etats-Unis sont les adeptes actifs des accords bilatéraux sur les droits de propriété intellectuelle conclus souvent soit avec des pays très pauvres qui sont loin d’avoir des systèmes de droits de propriété intellectuelle qui fonctionnent (le Laos, le Cambodge, le Vietnam), soit avec des pays spécialisés dans la contrefaçon (la Chine). Un tiers des accords des Etats-Unis avec les pays en voie de développement poussent ces pays à renforcer leurs régimes de droit de propriété intellectuelle au-delà des normes établies par l’OMC.

NOTES :